Gemaakt door: T. van Schaik
Tilburg University, 2022/2023
HC 1 Verdiepend strafrecht
Criminalisering: het proces waardoor bepaalde gedragingen als strafbaar worden geëtiketteerd.
Decriminalisering: het proces waarbij bepaalde strafbare gedragingen niet meer strafbaar worden
gesteld.
Sociale constructie van criminaliteit: de inhoud van het begrip criminaliteit berust op door mensen
gemaakte afspraken en ontstaat niet van nature. Wat criminaliteit is, is afhankelijk van hoe de
samenleving erop reageert en van degene die het definieert. (Wat strafbaar is, is niet een natuurlijk
gegeven, maar het resultaat van een politiek en maatschappelijk proces).
Ezelproces: schrijver wordt vrijgesproken van godslastering. De schrijver had een brief geschreven
waarin hij beschreef wat hij met God zou doen wanneer hij gereïncarneerd als ezel terug op aarde zou
komen. Volgens de HR had de schrijver niet de bedoeling om God te denigreren, maar juist zijn liefde
en spiritualiteit te uiten. Deze uitspraak zette zo een hoge standaard dat daarna nooit meer iemand is
vervolgd voor dit delict. Het delict is inmiddels gedecriminaliseerd.
Van oudsher bestaat het idee dat strafrecht een laatste redmiddel is: een ultimum remedium. Dit zegt
dat het strafrecht pas mag worden ingezet als er geen alternatief is, omdat het een ingrijpend middel
is. Ook als er nu een wetsvoorstel wordt ingediend met een nieuwe strafbaarstelling wordt dit nog
vaak herhaald. Het ingrijpende valt terug te zien in: vrijheidsstraf, strafvorderlijke bevoegdheden,
aard/doel van de sanctie (toevoegen van leed), gevolgen (VOG) en symbolische werking/normatieve
lading. Aan de andere kant: omdat het strafrecht zo ingrijpend is zijn er wel meer waarborgen en is er
een relatief hoge mate van rechtsbescherming. Er bestaat veel discussie of het verschil met andere
rechtsgebieden, met name bestuursrecht, nog wel zo groot is. Strafrecht en bestuursrecht zijn steeds
meer naar elkaar toegegroeid.
Strafrecht vs. bestuursrecht.
Het OM, de politie en bestuursorganen kunnen ook zelf een straf (strafbeschikking) opleggen. In dit
geval moet je als verdachte zelf naar de rechter stappen om hiertegen in verzet te komen. Neem je
niet het initiatief om naar de rechter te stappen kun je worden geconfronteerd met het niet verkrijgen
van een VOG.
In het bestuursrecht zien we ook steeds vaker bestraffende sancties, zoals een bestuurlijke boete (leed
toevoegen, in plaats van herstel). Daarnaast zijn er andere bestuursrechtelijke sancties die niet punitief
zijn bedoeld, maar die weldegelijk als punitief worden ervaren (zoals het afnemen van iemand
nationaliteit, alcoholslot, intrekken vergunning horecaonderneming).
Het is niet de bedoeling de zware rechtsbescherming van het strafrecht te omzeilen door bestuurlijke
boetes in te stellen. Als de aard van de norm en de sanctie toch punitief zijn, valt het wel onder de
criminal charge van art. 6 EVRM en dan heeft het EHRM geoordeeld dat je daarbij de bijbehorende
rechten hebt (zoals het nemo-teneturbeginsel, de onschuldpresumptie, geen straf zonder schuld, etc.).
Deze waarborgen gelden dus ook bij het punitief bestuursrecht, ook al zien we dat dit nog verschilt
van het strafrecht ten aanzien van andere kenmerken en waarborgen. Vandaar dat er discussie bestaat
wanneer een gedraging onder het bestuursrecht moet vallen, en wanneer onder het strafrecht.
Strafrecht vs. civiel recht.
Delicten als belediging en smaad worden vaak afgedaan via het civiel recht, maar het kan beide. Het
voordeel van het strafrecht kan zijn dat er dwangmiddelen zijn vanuit de Staat om verdachten op te
sporen. Voorbeeld: wraakporno, het is lastig om te bewijzen wie een filmpje/foto online heeft gezet,
dus lastig om zelf een zaak te beginnen. Het strafrecht zal dus de meest aangewezen weg zijn.
, Gemaakt door: T. van Schaik
Tilburg University, 2022/2023
Naast het privaatrecht en bestuursrecht zijn er nog allerlei mogelijkheden (bijv. zelfregulering,
tuchtrecht binnen beroepsgroepen). Het idee van ultimum remedium betekent dat er moet worden
gekeken naar andere juridische dan wel niet-juridische alternatieven om problemen op te lossen.
Wat strafbaar wordt gesteld wordt bepaald door het democratisch proces (door de wetgever). Hier zit
wel een rem op. Het moet zich houden aan rechtstatelijke beginselen, zoals het respecteren van
grondrechten en mensenrechten. De vrijheid van de burger staat voorop, deze vrijheid wordt beperkt
door strafbaarstellingen, dit mag enkel indien er een niet vergaande inbreuk wordt gemaakt op grond-
en mensenrechten. Fundamentele rechten zetten dus een rem op wat de wetgever mag strafbaar
stellen en hoe ver de rechter mag gaan met interpreteren.
Analogieverbod: de rechter mag rechten niet te vrij interpreteren.
Criteria voor strafbaarstelling (wanneer is strafbaarstelling gerechtvaardigd):
Dit zijn geen wettelijke criteria, maar criteria gedacht vanuit de grondbeginselen van het strafrecht. De
criteria van strafbaarstelling gaan uit van een rationele afweging van de wetgever.
- Schadebeginsel (harm principle): het beginsel stelt dat gedrag schadelijk moet zijn, althans
potentieel schadelijk, om het strafbaar te stellen;
- Gedrag moet onrechtmatig zijn;
- Lex certa: wetten dienen duidelijk te zijn geformuleerd.
Worden deze criteria daadwerkelijk gebruikt door de wetgever? Wat wel wordt gedaan is dat
wetgeving in ieder geval wordt getoetst aan de zogenaamde aanwijzingen voor regelgeving en daarin
zien we bijvoorbeeld staan dat een regel noodzakelijk moet zijn en dat eerst moet worden gekeken
naar het zelfregulerend vermogen van de maatschappij voor het opstellen van een regel. Tegelijkertijd
zien we dat het aantal strafbaarstellingen is toegenomen.
HC 2 Verdiepend strafrecht
Na de liberale periode (eind 19e eeuw) kwam er begin 20e eeuw een andere stroming, onder invloed
van de confessionele politieke partijen. De samenleving veranderde snel en de overheid wilde het
strafrecht niet enkel als ultimum remedium inzetten, maar ook om de boel bij elkaar te houden en
zedenloosheid te bestrijden. Het strafrecht werd meer moralistisch getint. Het was bijvoorbeeld
strafbaar voor homoseksuelen om seks te hebben. Vanaf de jaren ’20-’30 kwamen er
strafbaarstellingen bij om de openbare orde te beschermen. Vanaf de jaren ’60-’70 lag de nadruk weer
op individuele vrijheid en werd de zedenwetgeving minder streng. Het idee kwam op dat het strafrecht
niet alles moest verbieden wat mensen immoreel vinden, maar er moet sprake zijn van schade. In de
jaren ’90 nam criminalisering toe. In de 21e eeuw kwamen er nieuwe strafbaarstellingen waarin het
voorkomen van strafbare feiten in een steeds vroeger stadium van belang werd, in plaats van het
optreden tegen schade wat reeds is geschied.
Welke actoren zijn belang bij het bepalen van de reikwijdte van het strafrecht:
1. Nationale actoren:
- Nederlandse wetgeving: ‘wel of niet strafbaar stellen’, maar ook: welke bestanddelen
(objectief of subjectief), strafuitsluitingsgronden, algemene leerstukken zoals
voorbereiding en medeplichtigheid, sanctie, strafvordering bijv. op klacht;
- Nederlandse strafrechter: hoever interpreteren;
- OM & politie: deze bepalen wat voor de rechter wordt gebracht, voor welk delict wordt
vervolgd, etc.
2. Internationale actoren:
- Internationale verdragen (zoals mensenrechtenverdragen (EVRM), supranationale EU-
recht, maar ook specifieke verdragen): via negatieve verplichtingen (beperken/stellen
, Gemaakt door: T. van Schaik
Tilburg University, 2022/2023
grenzen aan de mogelijkheid voor de Nederlandse wetgever om bepaald gedrag strafbaar
te stellen), via positieve verplichtingen (Nederlandse wetgever wordt verplicht om
bepaald gedrag strafbaar te stellen).
Negatieve rechten & het EVRM.
Art. (7 en) 8 t/m 11 EVRM. Dit zijn negatieve rechten. Echter, de rechten zijn niet absoluut. De rechten
mogen dus worden ingeperkt, indien: bij wet voorzien, legitiem doel, noodzakelijk in een
democratische samenleving.
Negatieve rechten & EU-recht.
‘Vier vrijheden’ (goederen, personen, diensten, kapitaal) → soms verbod om strafrecht in te zetten.
De vrijheden mogen niet worden ingeperkt door het gebruik van strafrechtelijke verboden.
EVRM: positieve verplichtingen.
Wetgever: strafbaarstelling kan verplicht worden gesteld, ook op het niveau van bestanddelen.
OM & politie: effectief onderzoek, soms ook vervolging.
Rechter: interpretatie bestanddelen, bestraffing?
EHRM Soderman t. Zweden: bij andersoortige, iets minder ernstige misdrijven kan civielrecht
voldoende zijn (in deze zaak ging het om een persoon filmen onder de douche).
EU-recht en positieve verplichtingen.
EU kan lidstaten verplichten tot harmonisatie van straf- en strafprocesrecht, met minimumnormen.
Art. 83 lid 1 en 2 jo. art. 325 lid 4 VWEU specificeren wat de EU mag doen op het gebied van materieel
strafrecht, dus welke positieve verplichtingen mag uitvaardigen op dat gebied. Van belang zijn ook het
subsidiariteitsbeginsel (art. 5 lid 3 VEU en het proportionaliteitsbeginsel (art. 5 lid 4 VEU).
HC 3 Verdiepend strafrecht
Wanneer is het gerechtvaardigd om gedrag strafbaar te stellen? → criteria voor strafbaarstelling.
Verschillende auteurs hebben zich hierover gebogen (t/m. Haveman zijn Nederlandse auteurs, daarna
Internationale auteurs):
Hulsman (1972):
Criteria voor strafbaarstelling, later pleitte hij voor afschaffing van het strafrecht. Bij de criteria van
Hulsman is het achtergrondidee op te kijken naar bestaande toedeling van onrecht aan de drie
rechtshandhavingssystemen: strafrecht, bestuursrecht en civielrecht. Wij bestempelen bepaald
gedrag als instrumentele redenen als strafrechtelijk, maar het is niet van nature strafrechtelijk.
Hulsman gaat uit van het ultimum remedium, dit werkt hij uit in zijn criteria. Er zijn drie dimensies om
naar te kijken in zijn theorie: 1) welk gedrag wordt als onwenselijk gezien, is er een bevoegdheid voor
de staat om dat te bepalen? 2) wat zijn de baten en kosten van het strafrecht, ook t.o.v. de doelen
zoals conflictoplossing en gedragsbeïnvloeding 3) de capaciteit van het strafrechtelijk systeem.
Deze punten heeft hij verder uitgewerkt in zogenaamde absolute en relatieve criteria.
Een absoluut criterium is bijvoorbeeld dat je niet moet strafbaar stellen vanuit de primaire overweging
om potentieel gestraften te helpen (met bijv. drugs) of dat je niet moet strafbaar stellen als
schijnoplossing voor problemen (bijv. boerkaverbod). Relatief criterium is bijvoorbeeld de frequentie
van het gedrag, dat je geen gedrag moet strafbaar stellen dat vooral voorkomt bij sociaal zwakke
groepen (want lijdt tot discriminatie), en geen gedrag strafbaar stellen dat hoofdzakelijk in de
privésfeer plaatsvindt.
Criteria van Hulsman zijn negatieve criteria, zij gaan uit van het beginsel dat strafrecht een uiterst
redmiddel is.
