Opdracht 1 (32 punten)
Lees onderstaand arrest (hetgeen slechts gedeeltelijk is opgenomen) en beantwoord daarna de drie
deelvragen.
HOGE RAAD, 6 oktober 2017, nr. 16/04326
Arrest
gewezen op het beroep in cassatie van [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het
Gerechtshof Den Haag van 13 juli 2016, nr. BK-15/01004, op het hoger beroep van belanghebbende tegen een
uitspraak van de Rechtbank Den Haag (nr. SGR 15/1733) betreffende de aan belanghebbende voor het jaar
2010 opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen en de daarbij gegeven
beschikking inzake heffingsrente. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
1 Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan
dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.
Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend.
De Advocaat-Generaal R.E.C.M. Niessen heeft op 16 februari 2017 geconcludeerd tot ongegrondverklaring van
het beroep in cassatie (ECLI:NL:PHR:2017:130).
Belanghebbende heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
2 Beoordeling van de klacht
2.1.
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
2.1.1.
Belanghebbende was in 2010 partner in de zin van artikel 1.2 Wet IB 2001 van [A] (hierna: [A]). [A] was in
2010 enig aandeelhouder van [B] B.V. Deze vennootschap was op haar beurt enig aandeelhouder van onder
meer [F] B.V. (hierna: de BV).
2.1.2.
Op 20 februari 2008 en 24 november 2008 heeft belanghebbende leningen verstrekt aan de BV ten bedrage
van € 130.000 onderscheidenlijk € 100.000 (hierna gezamenlijk: de geldlening). Er is een rente
overeengekomen van 4 percent per jaar. De overeenkomsten van de geldlening zijn niet schriftelijk vastgelegd,
er is geen aflossingsschema vastgesteld en er zijn geen zekerheden verstrekt. Op 16 maart 2010 heeft de BV
op de geldlening € 14.000 afgelost.
2.1.3.
Op 19 oktober 2010 is de BV failliet verklaard.
2.1.4.
In haar aangifte voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2010 heeft
belanghebbende haar vordering op de BV ter zake van de geldlening afgewaardeerd van € 216.000 naar nihil
en het bedrag van deze afwaardering in aanmerking genomen bij de bepaling van haar belastbare resultaat uit
overige werkzaamheden in de zin van artikel 3.92, lid 1, aanhef en letter a, Wet IB 2001.
2.1.5.
De Inspecteur heeft zich bij het opleggen van de aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen
voor het jaar 2010 op het standpunt gesteld dat de hiervoor in 2.1.4 bedoelde afwaardering niet ten laste van
het inkomen uit werk en woning kan worden gebracht.
2.2.
Voor het Hof was in geschil of de Inspecteur het afwaarderingsverlies terecht niet in aftrek heeft toegelaten.
2.3.1.
Het Hof heeft partijen gevolgd in hun gezamenlijke opvatting dat de geldlening een terbeschikkingstelling is in
de zin van artikel 3.92, lid 1, aanhef en letter a, Wet IB 2001 en heeft – in cassatie onbestreden – geoordeeld
dat de geldlening moet worden aangemerkt als een onzakelijke lening. Het heeft daaraan de gevolgtrekking
verbonden dat belanghebbende het afwaarderingsverlies niet ten laste van haar inkomen kan brengen.
2.3.2.
Het Hof heeft wat betreft het beroep van belanghebbende op het gelijkheidsbeginsel als volgt geoordeeld. Uit
de totstandkomingsgeschiedenis van de terbeschikkingstellingsregeling blijkt dat de regeling is opgenomen om
belastingarbitrage tussen winst uit onderneming enerzijds en inkomen uit sparen en beleggen anderzijds tegen
te gaan. Daarbij heeft de wetgever ervoor gekozen op de terbeschikkingsteller het winstregime van toepassing
te laten zijn en niet de aanmerkelijkbelangregeling. Deze keuze van de wetgever is niet evident van redelijke
grond ontbloot en daarom bestaat er geen aanleiding belanghebbende gelijk de aanmerkelijkbelanghouder
(hierna: de ab-houder) een tegemoetkoming te verlenen die erin bestaat het onder omstandigheden in aftrek
toelaten van de afwaardering, aldus het Hof.
2.4.
De klacht richt zich tegen het hiervoor in 2.3.2 weergegeven oordeel van het Hof. De klacht betoogt dat de
afwaardering op grond van het gelijkheidsbeginsel ten laste van het inkomen moet kunnen worden gebracht.
De klacht voert daartoe aan dat ingeval de onderhavige lening door de ab-houder aan de vennootschap zou
1
, zijn verstrekt, een definitief op de lening geleden verlies zou worden aangemerkt als kapitaalstorting die de
verkrijgingsprijs van de aandelen bij de ab-houder verhoogt (zie HR 25 november 2011, nr. 10/04588,
ECLI:NL:HR:2011:BP8952, BNB 2012/78), terwijl een definitief door belanghebbende op de aan de BV
verstrekte onzakelijke lening geleden verlies bij haar op generlei wijze tot uitdrukking kan komen. Omdat de
onzakelijkeleningjurisprudentie bij de invoering van de terbeschikkingstellingsregeling nog niet bestond, heeft
de wetgever deze ongelijke behandeling vermoedelijk niet voor ogen gehad. Door dit een en ander ontstaat
een rechtsongelijkheid waarvoor geen rechtvaardiging bestaat, aldus de klacht.
a. In rechtsoverweging 2.3.1 staat dat partijen en het Hof erover eens zijn dat de door belanghebbende
aan BV verstrekte geldlening moet worden aangemerkt als een onzakelijke lening. Beschrijf aan de
hand van de relevante jurisprudentie (zoals opgenomen in de reader van dit vak) gedetailleerd hoe
moet worden bepaald of een geldverstrekking aan een BV vanuit fiscaal oogpunt als een geldlening
heeft te gelden en zo ja, wanneer die geldlening onzakelijk is (15 punten).
b. In rechtsoverweging 2.3.2. wordt opgemerkt dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van de
terbeschikkingstellingsregeling blijkt dat de regeling is opgenomen om belastingarbitrage tussen winst
uit onderneming enerzijds en inkomen uit sparen en beleggen anderzijds tegen te gaan. Leg aan de
hand van de belastingtarieven in de vennootschaps- en inkomstenbelasting uit waar de wetgever
bevreesd voor was (7 punten).
c. Naar aanleiding van rechtsoverweging 2.4 leggen wij u de volgende stelling voor:
Het is in strijd met het gelijkheidsbeginsel van art. 14 EVRM en art. 26 IVBPR dat de
verbonden persoon die een onzakelijke lening verstrekt als terbeschikkingsteller in de zin
van art. 3.92 Wet IB 2001 geen mogelijkheid heeft om het afwaarderingsverlies op
enigerlei wijze fiscaal in aanmerking te nemen.
Bepaal of u het eens dan wel oneens bent met deze stelling en onderbouw uw standpunt (10 punten).
Antwoordmodel
a.
HR 25 november 2011, nr. 08/05323, BNB 2012/37 (Basisarrest onzakelijke lening)
• Vormt een geldverstrekking door een moedervennootschap aan haar dochtervennootschap fiscaal
gezien een geldlening of een kapitaalverstrekking? In beginsel in de civielrechtelijke vorm beslissend,
tenzij sprake is van:
1. een schijnlening (in werkelijkheid is beoogd een kapitaalverstrekking tot stand te brengen);
2. een deelnemerschapslening (de voorwaarden zijn dusdanig dat de schuldeiser deel heeft in de
onderneming van de schuldenaar, zie artikel 10, eerste lid, onderdeel d, en artikel 13, vierde lid,
Wet VPB);
3. een bodemloze-putlening (de voorwaarden zijn dusdanig dat de uitlener aanstonds duidelijk
geweest moet zijn dat de lening niet (volledig) kan worden terugbetaald).
• Fiscaal gezien dient de rente op een geldlening tussen gelieerde partijen ‘at arm’s length’ te worden
vastgesteld, waarbij (behoudens het rentepercentage) moet worden uitgegaan van hetgeen partijen
hebben afgesproken.
• Als geen rente kan worden bepaald waaronder een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest een
lening aan de gelieerde partij te verstrekken met gelijke voorwaarden en omstandigheden, wordt een
debiteurenrisico gelopen dat deze derde niet zou hebben aanvaard. Dan is dus sprake van een
onzakelijke lening (de vennootschap heeft het debiteurenrisico slechts aanvaard in haar hoedanigheid
van aandeelhouder). Hoewel een verlies op een ‘gewone’ lening aftrekbaar is, geldt dat niet voor een
verlies op een onzakelijke lening.
b. De wetgever was er met name voor bevreesd dat zonder deze regeling opzetjes zouden ontstaan waarbij
een relatief hoge vergoeding voor het gebruik van deze vermogensbestanddelen ten laste van de winst van de
vennootschap zou worden gebracht, terwijl voor deze vermogensbestanddelen, doordat zij tot de grondslag
van forfaitair rendement zouden behoren, slechts een rendement van 4% in aanmerking zou worden genomen
(thans maximaal 5,38%).
Voorts is gezocht naar evenwicht tussen het (impliciete) tarief waartegen gebruiksvergoedingen tot
vermindering van belastingheffing leiden (minder vennootschapsbelasting bij de BV en minder winst uit
aanmerkelijk belang bij de aandeelhouder (in 2001 per saldo nog 51,25%)), en het tarief waartegen die
vergoedingen bij de belastingplichtige worden belast. In box 3 was en is het tarief ‘slechts’ 30% over een
forfaitair inkomen van maximaal 5,38% (tot 2017 4%), terwijl de gebruiksvergoeding bij de vennootschap tot
een gecombineerde belastingvermindering van thans 43,75% leidt (in 2001 nog 51,25%).
c. De Hoge Raad heeft in aangehaalde arrest geoordeeld dat belanghebbende zich eenvoudigweg niet in
vergelijkbare omstandigheden als de aanmerkelijkbelanghouder bevindt en dat derhalve een beroep op het
gelijkheidsbeginsel niet noopt tot een gelijke behandeling met als gevolg dat het afwaarderingsverlies in dit
2
