Verdiepend privaatrecht samenvatting
- Hoorcollege 1: Het perspectief: contextualisme
- Hoorcollege 2: Het begrip: wat is privaatrecht?
- Hoorcollege 3: Geschiedenis van privaatrecht(wetenschap)
- Hoorcollege 4: Taal en interpretatie: het privaatrecht als taalspel
- Hoorcollege 5: Het ambacht van de civilist: kennis, kunde en karakter
- Hoorcollege 6: De waarden van het privaatrecht
- Hoorcollege 7: De methode van het privaatrecht
- Hoorcollege 8: De discipline van het privaatrecht
- Hoorcollege 9: De professie van de civilist
- Hoorcollege 10: responsiecollege
Leerdoelen
• U kunt de grondslagen die relevant zijn voor de toepassing en ontwikkeling van het
privaatrecht kenschetsen.
• U kunt het privaatrecht in een context plaatsen en de invloed van deze context beschrijven.
• U kunt de twee rechtsparadigma’s van de privaatrechtswetenschap onderscheiden.
• U kunt het ontstaan en de ontwikkeling van het privaatrecht uitleggen.
• U kunt het huidige privaatrecht in (trans)nationale context gebruiken.
• U kunt toelichten wat de rol van interpretatie en argumentatie binnen het privaatrecht is en op
welke wijze de civilist deze middelen kan gebruiken.
• U kunt de waarden van het privaatrecht duiden.
• U kunt de discipline van het privaatrecht duiden en evalueren.
• U kunt de methoden van het privaatrecht toelichten.
• U kunt reflecteren op het ambacht van de civilist.
• U kunt de ontwikkelingen omtrent de professie van de civilist toelichten.
Oefententamen: https://www.studeersnel.nl/nl/document/tilburg-university/verdiepend-privaatrecht/
oefententamen-verdiepend-privaatrecht-2021/22832977
,Hoorcollege 1: Het perspectief: contextualisme
De zorgen van Shell
Gerechtshof Den Haag 29 januari 2021 (drie arresten)
Vier Nigeriaanse boeren en Milieudefensie hadden van Shell vergoeding gevorderd van de schade
die zij hadden geleden door olielekkages uit pijpleidingen van Shell. Zij eisten schadevergoeding
maar bovendien eisten zij dat Shell de vervuiling beter opruimt en maatregelen neemt om herhaling
te voorkomen. Shell had onder meer het verweer gevoerd dat de lekkages het gevolg waren
geweest van sabotage van derden, en dus niet voor haar rekening kwamen.
Nadat het gerechtshof zich in een tussenarrest bevoegd had verklaard, oordeelde het in twee
eindarresten (waarin Nigeriaans recht werd toegepast) dat Shell er niet in is geslaagd ‘beyond
reasonable doubt’ te bewijzen dat de lekkages het gevolg waren van sabotage. Bovendien
oordeelde het gerechtshof dat Shell bij de Orumapijpleiding een beter waarschuwingssysteem moet
inbouwen waardoor herhaling in de toekomst gemakkelijker wordt voorkomen. Bijzonder is dat die
verplichting niet alleen aan Shell Nigeria wordt opgelegd maar ook aan de holdingmaatschappij
Shell. In het derde arrest oordeelde dat sabotage wel vaststaat, maar dat nog moet worden
uitgezocht of de verontreiniging moet worden opgeruimd en tot waar die verontreiniging zich
uitstrekt.
Obkapi and others vs Royal Dutch Shell (12 februari 2021, UKSC)
Twee weken later oordeelde de hoogste Engelse rechter in een tweetal vergelijkbare zaken die
daar waar aangespannen door andere inwoners van de Nigerdelta. Ook deze zaken werden
aangespannen tegen Shell Nigeria en de moedermaatschappij Shell. Anders dan in de Nederlandse
zaken stond hier (nog) niet de vordering tot schadevergoeding centraal, maar ging het (slechts) om
de vraag of de Engelse rechter bevoegd was daarvan kennis te nemen. Naar Engels recht is voor
het antwoord op die vraag bepalend of de eisers een ‘arguable claim’ hebben, dat wil zeggen, of zij
‘a real prospect of succes’ hebben. Nadat de eerste rechter en de rechter in hoger beroep die vraag
ontkennend hadden beantwoord, kwam de UK Supreme Court tot een ander oordeel. De rechters
hadden zich ten onrechte laten verleiden tot een ‘mini-trial’ over de feiten van het geval volgens de
hoogste rechter en zij hadden de bestaande case law verkeerd toegepast. De Engelse rechter was
dus wel bevoegd. De Engelse rechter heeft bij zijn oordeel verwezen naar de Nederlandse
uitspraken. Shell ontkomt derhalve niet aan zijn zorgplicht.
De vraag of Shell zijn zorgplicht jegens eisers heeft geschonden is in hoge mate afhankelijk van de
omstandigheden van het geval. Zo is in de Nederlandse uitspraken voor iedere specifieke
olielekkages (per dorpje) onderzocht voldoende grondslag vinden in de feiten van het recht. Ook de
UKSC kijkt naar de bijzondere omstandigheden van het geval. Dit is een belangrijk punt voor de
bestudering van het privaatrecht.
Ongrijpbaar privaatrecht
Drie bepaaldheden (laten voornoemde zaken goed zien) van privaatrecht.
Eerste onbepaaldheid: meergelaagdheid
Niet alleen nationaal recht van toepassing is maar dat het privaatrecht meergelaagd is.
Verschillende systemen schuiven over elkaar heen, elk met haar eigen
toepasselijkheidsvoorwaarden en rechtsgevolgen. De rechter en de jurist moeten daarin zijn weg
vinden.
Tweede onbepaaldheid: ongeschreven bronnen
Dat toegepaste recht is niet alleen geschreven recht, want je vindt ook ongeschreven bronnen
(‘common law’ en ‘duties of ‘care’) waarvan je je kan afvragen ‘waar haalt de rechter deze vandaan’.
,Casuïstische rechtsvinding (de Amsterdamse school): de rechtsgevolgen van een bepaalde casus
niet duiden in de vorm van een algemene regel, maar om die afhankelijk te maken van de
omstandigheden van het geval. Casuïstische rechtsvinding is meer gericht op billijkheid in concrete.
Bezwaren tegen casuïstische rechtsvinding zijn onder meer rechtseenheid, rechtsgelijkheid,
rechtszekerheid, gelijkheidsbeginsel (maar dat kan gerelativeerd worden door dat de (on)gelijkheid
altijd weer contextbepaald is). Voorbeelden van een dergelijke casuïstische vorm van rechtsvinding
zijn er veel in de privaatrecht:
- HR Saladin/HBU
Er wordt in deze zaak gekeken naar een tal van omstandigheden (zwaarte van schuld,
maatschappelijke positie, onderlinge verhouding partijen etc.). Het is dus niet een algemene regel
die de rechtsbetrekking bepaalt, maar een contextueel bepaalde norm.
- HR Haviltex
De taal verwijst nooit naar vaste betekenissen, maar uitspraken en uitdrukkingen zijn altijd
contextueel bepaald. Niet alleen zuiver taalkundig uitleg van belang, maar ook de zin die partijen in
de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
- Lindebaum/Cohen
- EHRM 22 november 1995
Man strafbaar voor verkrachting binnen huwelijk, op basis van (veranderende) omstandigheden van
het geval.
- BverfG 10 januari 1995
Geen (bedreiging met geweld) voor betogers die militaire basis blokkeerde. Met name de concrete
omstandigheden dat sommigen veroordeelden inderdaad niet verder waren gegaan dan erbij
stilstaan en ernaar kijken speelde daarbij een belangrijke rol. Met de verwijzing naar de ‘letterlijke’
betekenis (van ‘geweld’) naar algemeen spraakgebruik gaf het BverfG invulling aan het
legaliteitsbeginsel en sloeg het acht op de omstandigheden van het geval.
‘Einzelfallgerechtigkeit’
In de loop van de twintigste eeuw is een ontwikkeling naar de casuïstische rechtsvinding te zien.
Sprake van een verschuiving van ‘Normgerechtigkeit’ (standaard, algemeen) naar
‘Einzelfallgerechtigkeit’ (enkel geval, op zich zelf staand). Een voorbeeld van ‘Einzelfallgerechtigkeit’
(een vorm van casuïstische rechtsvinding):
- HR Ontvanger/Hamm
‘Ontvanger/Hamm is Einzelfallgerechtigkeit, een arrest dat volkomen op zich zelf staat.
‘Hard and fast rules’ (de Leidse school)
Casuïstische rechtsvinding wordt tegenover ‘hard en fast rules’ geplaatst, die minder gericht is op
de context van het geval en meer op de toepassing en ontwikkeling van algemene regels.
Rechtsvinding aan de hand van ‘hard en fast rules’ is meer gericht op rechtseenheid,
rechtsgelijkheid en rechtszekerheid (dit is schijnzekerheid vaak want op de hard case moeten vaak
uitzonderingen worden gemaakt, zoals in de zaak ‘no verhicles in the park’) oftewel heel
positivistisch. Rechtszekerheid is nog steeds een centrale rechtswaarde, mits wij ons realiseren dat
die niet uitsluitend door algemene regels vooraf wordt geboden maar ook door de concrete
verwachtingen in de gegeven omstandigheden.
Voorbeelden ‘hard and fast rules’:
- HR IZA/Vrerink (50%-regel)
- HR Van Wijngaarden/Staat (vanaf 1 januari 1975 ging overheid actie ondernemen met
betrekking tot milieuvervuiling, duidelijkheid voor burgers)
Derde onbepaaldheid: open normen
Niet alleen van tevoren gegeven normen, maar ook open normen, die pas achteraf aan de hand
van de feiten van het geval invulling krijgen (waar kunnen we deze normen terugvinden?).
De stelling van het contextualisme houdt niet in dat het recht in het algemeen heel goed zou kunnen
stellen zonder regels en beginselen, meer in het algemeen zonder criteria voor de toedeling van
, rechtsgevolgen. Integendeel, dergelijke criteria zijn noodzakelijk om willekeur te voorkomen. Het
contextualisme is niet alleen een pleidooi voor casuïstische rechtsvinding, maar ook ‘hard and fast
rules’ kan gerechtvaardigd zijn (maar dan zal er uiteindelijk wel acht moeten worden geslagen op de
omstandigheden van het geval). Wat begint als een toepassing van een ‘hard and fast rule’, eindigt
dan toch als een geval van casuïstische rechtsvinding. Een goed voorbeeld hiervan:
- HR Wouterse/De Schelde (mesothelioom)
De regeling van de harde verjaringstermijn (belangrijk pijler rechtseenheid) werd in deze casus
gecontextualiseerd.
Het is heel goed mogelijk en vaak ook wenselijk dat de rechter zijn oordeel vormt aan de hand van
‘hard and fast rules’ en die consequent toepast, totdat zich een uitzonderlijk geval voordoet waarin
de omstandigheden tot een relativering of beperking van die regel nopen. H.L.A. Hart heeft dit
verschijnsel getypeerd als de ‘open texture’ van het recht (het privaatrecht is onbepaald): er zullen
zich altijd nieuwe gevallen voordoen die tot nieuwe uitkomsten zullen leiden. Volgens Hart is open
texture de consequentie van zowel eigenschappen van de taal als van eigenschappen van de
wereld waarin wij leven. Taal is immers niet ‘self applying’ maar moet worden toegepast.
Wittgenstein sprak van de paradox van het regel-volgen: hoe kan de regel mij vertellen wat te doen,
wanneer als wat ik doe in overeenstemming met de regel kan worden gebracht? De oplossing van
de paradox is dat de taal een gebruiker behoeft die weet hoe haar te gebruiken in concrete
situaties. HR Wouterse/De Schelde is illustratief dat ook bij ‘hard and fast rules’ zich nieuwe
omstandigheden kunnen voordoen waardoor een context bepaalde blik op de zaak moet worden
geworpen. De stelling van het contextualisme is dan ook dat het rechtsoordeel altijd afhankelijk is
van de omstandigheden van het geval.
Open texture is er om twee verschillende redenen:
1. Toekomst is onvoorspelbaar, er kunnen zich altijd nieuwe zaken voordoen waarop de regel
niet past.
2. Taal is niet ‘self applying’
Consequenties ‘open texture’
Een tweetal consequenties van de open texture van het recht zijn de navolgende. Een eerste
ervaringsgegeven is dat juristen van mening kunnen verschillen over het toepasselijke recht en
interpretatie, maar het vaak opmerkelijk snel eens zijn over het rechtsoordeel (bjjv. onrechtmatige
daad) van het voorliggende geval. Jonsen en Toulmin maken een vergelijkbare observatie: zolang
de leden zich bezighielden met de concrete casus waren zij het in hoge mate eens, maar zodra de
discussie ging over de principes barstte de discussie los. De ‘locus of moral certitude’ ligt volgens
Jonsen en Toumin dan ook niet in de principes, maar in de feiten. Oftewel: de rechtszekerheid ligt
niet in het wetboek (de regels), maar in de feiten.
Een tweede ervaringsgegeven dat hierbij aansluit is dat (volgens onder meer Schoordijk) met de
beschikbaarheid van meer kennis over de feitelijke omstandigheden zich het rechtsoordeel veelal
vanzelf opspringt. De rechter moet dus doorvragen. Meer feiten die als korrels zand de weegschaal
naar de ene of andere kant doet doorslaan (Toulmin).
Contextualisering van de rechtsorde
De toenemende betekenis van de context ligt niet alleen op het niveau van rechtsvinding en de
rechtsnorm in concreto, maar ook op dat van de rechtsorde in abstracto. Die ontwikkeling kan het
beste worden toegelicht aan de hand van het verschil tussen moraal en politiek. De grenzen tussen
privaatrecht, moraal en politiek vervagen.
Vak Verdiepend privaatrecht
‘Pros ton kairon’ (‘naar de omstandigheden eisen’)
Deze gedachte van Aristoteles – ook wel aangeduid als het contextualisme – wordt door velen
beschouwd als het intrappen van een open deur.
