1.1 De opkomst van mediation in Nederland
Sinds de jaren 90 is mediation als methode van conflictoplossingen in Nederland in opkomst.
- Er is een groeiend besef dat de traditionele juridische aanpak van conflicten ontoereikend
is, omdat het juridische geschil veelal niet hetzelfde betreft als het onderliggende conflict en
de juridische aanpak kost veel tijd, geld en is belastend voor de betrokkenen.
- Maatschappelijke verandering speelt een rol; bij juridische procedures leggen partijen de
uitkomst van hun geschil in handen van een autoriteit, rechter. Deze opgave past niet meer
bij de hedendaagse, geëmancipeerde positie van mensen.
- De Verenigde Staten is deskundig in verschillende methoden van conflictoplossing. Hier is
sprake van een ADR Movement.
- Mediation als conflictoplossing past goed binnen de Nederlandse traditie. De Nederlandse
handelsgeest is vertrouwd met het onderhandelen en het creëren van meerwaarde in
ruilverhoudingen.
Bij de opkomst van mediation is het van belang dat er rekening gehouden wordt met twee
disciplines; de juridische en de sociaalpsychologische. Mediation berust op de toepassing
van sociaalpsychologische kennis, die vaak in een juridische context gebruikt wordt. De
opkomst van mediation vloeit voort uit het inzicht dat het louter door een juridische bril
bekijken van conflicten, die dan geschillen gaan heten, niet de beste manier is om conflicten
op te lossen. Binnen het recht en de juridische wereld vormt de toepassing van mediation
een ‘niet direct passende benadering’.
1.2 Grondslagen van mediation
Op het eerste gezicht berust mediation op het toepassen van een aantal
interventiemethoden volgens een gestructureerd proces (intake, exploratie, onderhandelen,
vastleggen en resultaat). Mediation is multidisciplinair, wat betekend dat het bij mediation
gaat om integratie van inzichten uit verschillende disciplines.
Procedurele rechtvaardigheid.
Procedurele rechtvaardigheid kan zowel vanuit juridisch perspectief als vanuit psychologisch
perspectief benaderd worden. In het eerste perspectief gaat het om de vraag aan welke
voorwaarden een behoorlijke procedure moet voldoen. Mensen vinden het belangrijk om
hun stem te laten horen tijdens een procedure. Daarom wordt er tijdens juridische
procedures veel aandacht getoond aan hoor en wederhoor. Tijdens deze juridische
procedure wordt er meer en meer aandacht besteed aan de ervaring van partijen in de
rechtszaal. De mediation procedure is zodanig ingericht dat de betrokkenen wat betreft
procedurele rechtvaardigheid zoveel mogelijk aan hun trekken komen. Er is sprake van
transparantie, zeggenschap hebben over procedure en inhoud, de neutraliteit van de
procesbegeleider en vertrouwen in het proces, zelf direct invloed kunnen uitoefenen op de
uitkomst, ervaren eerlijkheid en tevredenheid met de uitkomst.
Het mensbeeld.
De zelfstandigheid van de mens staat centraal bij mediation. Als mensen in een conflict
verwikkeld raken, worden zij in staat gesteld om er zelf uit te komen, zonder dat een derde
over hun belangen beslist. Als partijen een keuze maken, dan moet deze keuze wel berusten
,op voldoende kennis die ze met het oog op een verantwoorde keuze ook gekregen hebben
(informed constent).
Coöperatie versus competentie.
Veel vormen van conflictoplossing zijn gebaseerd op competentie, terwijl mediation berust
op coöperatie, samenwerking (winnen-winnen). De menselijke cultuur komt bij coöperatie
het beste tot ontwikkeling en bij coöperatie kan recht worden gedaan aan de belangen van
alle betrokkenen. Het juridisch proces is gebaseerd op winnen-verliezen. De competentie
betreft enerzijds de feiten, anderzijds betreft competentie het behendig aanwenden van
rechtsregels. Bij coöperatie streven partijen naar een gemeenschappelijke visie op de feiten.
Op basis hiervan wordt er door beide partijen gezocht naar een redelijke oplossing voor het
conflict wat speelt.
De complexiteit van samenleving en van het recht in het bijzonder.
Onze samenleving is complex, zo complex dat onze samenleving zich op de grens van chaos
ontwikkelt. In Nederland gelden zo 14.000 wettelijke bepalingen en is geacht iedereen die te
kennen. Terwijl dit niet reel is, en zelf juridische specialisten dit niet kunnen aanduiden en er
dit in twijfel trekken.
Het contractmodel.
De uitkomst van mediation is vaak een vaststellingsovereenkomst; een contract tussen
betrokkenen partijen. Kenmerkend hiervoor is dat partijen met de inhoud ervan instemmen.
1.3 Wat is mediation?
Definitie van mediation:
“Mediation is een vorm van bemiddeling in conflicten, waarbij een neutrale
bemiddelingsdeskundige, de mediator, de communicatie en onderhandelingen tussen
partijen begeleidt om vanuit hun werkelijke belangen tot een gezamenlijk gedragen en voor
ieder van hen optimale besluitvorming te komen.”
In deze definitie staat bemiddeling van conflicten en het resultaat centraal. De rolverdeling
tussen mediator en partijen is essentieel voor mediation, in die zin dat partijen met
erkenning van hun zelfstandigheid of autonomie aan het proces deelnemen en dat de
mediator slechts een begeleidende rol heeft, mediation is zelfbeschikking. De definitie van
het begrip kan enerzijds dienen om compact de belangrijkste kenmerken van mediation aan
te geven. In het kader van reglementering bij de wetgeving en rechtspraak kan deze definitie
tot doel hebben om bepaalde gedragingen te markeren en te onderwerpen aan regime of
andere reguliering. Zo is de MfN-registermediator bij mediators onderworpen aan bepaalde
regels en als er wetgeving komt over mediation, dan is ook van belang om te weten
‘wanneer’ van mediation in de zin van die wetgeving sprake is. Het MfN-regelement
omschrijft daarom mediation vrij technisch met verwijzing naar het regelement; ‘procedure
waarbij de partijen zich inzetten om, onder leiding van een mediator, hun kwestie op te
lossen met toepassing van het regelement.’ Mediation is te beschouwen als een specifieke
vakterm van geschiloplossing, en als onderdeel van ADR.
Definitie ADR Brown en Marriot:
,“A facilitative process in which disputing parties engage the assistance of an impartial
mediator, who has no authority to make any decisions for them, but who uses certain
procedures, techniques and skills to help them resolve their dispute by negotiated agreement
without adjunction.”
In Nederland mogen rechters in het kader van hun rechtsprekende functie geen mediation
doen, want uitsluitend externe mediators zijn daarvoor toegelaten.
Bovenpartijdig; rechtspraak, arbitrage en bindend advies.
Tussen partijdig; mediation, factfinding, evaluatie, minitrage etc.
Bij beide hoofdvormen, een neutrale derde laten beslissen of een neutrale derde vragen
partijen te helpen bij het op gang brengen en afronden van de onderhandelingen, wordt
gesproken over een ‘neutrale derde’. Voor het proces van mediation is nog iets anders van
belang. Mediation is gebaseerd op onderhandelingen tussen en door partijen, waarbij het
niet gaat om een strijd over standpunten, maar om de achterliggende belangen.
1.4 Meerwaarde van mediation voor betrokkenen en organisaties.
Wanneer partijen in plaats van hun strijd uit te vechten gezamenlijk op zoek gaan naar een
voor beide partijen bevredigende of goede oplossing van de belangentegenstelling, dan
heeft die uitkomst van het conflict vaak een meerwaarde, die van niet te onderschatten
betekenis is voor partijen. Wanneer een conflict bijgelegd wordt tijdens mediation, dan zorgt
dit voor een betere verstandshouding tussen de partijen. Het verbeteren van de
verstandshouding is soms zelfs de kern van mediation. Wat ook als meerwaarde gezien kan
worden, is het feit dat mediation gezien kan worden als een methode van conflictoplossing
die naast de al bestaande methoden, en in combinatie met deze methoden ingezet kan
worden. Mediation is relatief goedkoper dan een rechtszaak die jaren kan duren.
1.5 Mediation en ADR.
1.5.1 Bevorderen van het onderhandelingsproces.
De effectiviteit van onderhandelen kan op meerdere manieren bevorderd worden; middels
het faciliteren van onderhandelingen, het evalueren van een bepaalde situatie, factfinding
en minitrail. Bij het faciliteren van onderhandelingen gaat het erom dat op verzoek van
partijen een neutrale voorzitten optreedt als degene die de onderhandeling stimuleert. Bij
evalueren geeft een deskundige derde op verzoek van partijen een advies over een bepaalde
kwestie, zonder dat partijen daaraan gebonden zijn Early neutral evaluation). Bij Factfinding
ligt de nadruk op het helder krijgen van de feiten die van belang zijn. Bij minitrail
onderhandelt een partij onder leiding van een neutrale derde met een andere partij om tot
een resultaat te komen. Leiden de onderhandelingen niet tot een resultaat, dan kunnen de
partijen alsnog voor arbitrage of rechtspraak kiezen.
1.5.2 Bovenpartijdige geschillenbeslechting.
Rechtspraak.
Rechtspraak is veruit de belangrijkste vorm van geformaliseerde conflictoplossing.
, Bindend advies.
Bij bindend advies gaat het om het specifiek in Nederland ontwikkelde procesvorm. Bindend
advies kan op twee manieren voorkomen.
1. In een contract kunnen partijen opnemen dat, ook zonder dat er sprake is van een
geschil ten aanzien van een bepaalde vraag, een derde persoon een beslissing neemt
(zelfs een beslissing door een van de partijen kan voorkomen), bijvoorbeeld over de
kwaliteitscategorie aan een te leveren goed.
2. De meest bekende vorm van bindend advies is het oneigenlijke bindend advies. In dit
geschil zal een onpartijdige derde een beslissing nemen, maar deze beslissing bindt
de partijen ook. Nakoming van het bindend advies vindt op gelijke wijze plaats als
hetgeen partijen overeengekomen zijn.
Wanneer partijen bindend advies niet nakomen zal er een overgang naar de
overheidsrechter gemaakt moeten worden. Bindend advies is als zodanig niet in de wet
geregeld. Bindend advies kan niet dwingend opgelegd worden aan consumenten, omdat de
wetgever aan hen de ruimte heeft gelaten om binnen vier weken alsnog te kunnen kiezen
voor overheidsrechtspraak.
Arbitrage.
Arbitrage komt zowel in Nederland als in het internationaal verband voor. De procedure
voor arbitrage is wettelijk geregeld. Een uitspraak van een arbiter kan uiteindelijk op
dezelfde wijze als een rechterlijk vonnis geëxecuteerd worden. De arbitrale procedure moet
voldoen aan de vereisten voor een behoorlijk proces en de betrokken arbiters moeten
onafhankelijk en onpartijdig zijn. Arbitrage is kostbaar en neemt vaak veel tijd in beslag. De
voordelen van arbitrage zijn; de deskundigheid van arbiters, de vertrouwelijkheid van
arbiters en arbiters kunnen beter rekening houden met bepaalde maatstaven en deze
gebruiken in een bepaalde sector. Arbitrage kan verplicht worden opgelegd aan de andere
partij door het hanteren van algemene voorwaarden of standaardcontracten. Vaak zijn
partijen zich hier niet eens van bewust. Mediation en arbitrage kunnen ook samenwerken.
Er wordt dan tijdens een geschil eerst gebruik gemaakt van mediation sessies, mochten de
partijen er hierbij niet uitkomen, kunnen zijn verder gaan in arbitrage (Med-Arb).
1.6 Kenmerken van mediation
1.6.1 Onderscheidende kenmerken
Zelfbeschikking.
Daar waar mensen traditioneel veel waarde aan hechten aan een besluit van een
onafhankelijke derde, heeft bij mediation de mediator geen besluitvormende rol. Het zijn de
partijen zelf die vanuit hen zelfstandigheid en autonomie beslissen over de uitkomst van hun
conflict. De mediator heeft primair tot doel om die zelfbeschikking te steunen en te
stimuleren.
Vrijwilligheid.
Onder vrijwilligheid wordt verstaan dat partijen ermee instemmen dat de mediator hen
begeleidt in het mediationproces en dat de deelname aan het proces afgebroken kan
worden wanneer een partij de zin van mediation niet meer ziet zitten. Hier kan ook over