Samenvatting Staats- en bestuursrecht 2
Bestuurlijke handhaving algemeen
Handhaving is het toezien op het naleven van wettelijke voorschriften en het sanctioneren van
handelingen die in strijd zijn met die wettelijke voorschriften. Bestuurlijke handhaving is de
handhaving die geschiedt door bestuursorganen.
Handhaving is het slot van het bestuursproces: dat proces begint met de normstelling in de
vorm van regels, dan volgt uitvoering en ten slotte het toezicht op de naleving en de eventuele
sanctionering. Ook de beslissing inzake handhaving bestaat vaak weer uit een nadere
normstelling en is een besluit: zij wijzigen immers eenzijdig de rechtspositie van andere
rechtssubjecten.
Bestuursrechtelijke en strafrechtelijke handhaving lopen nogwel eens in elkaar over. Denk
aan het handhaven van de openbare orde. Ook bij de handhaving van de Wegenverkeerswet
kunnen de bestuurlijke en strafrechtelijke handhaving elkaar opvolgen dan wel in elkaar
overlopen.
Handhaving in ruime zin kan in twee hoofdvormen worden onderverdeeld, die elk een fase
van het handhavingsproces vormen:
1. De fase waarin actief wordt onderzocht of een norm wordt nageleefd (toezicht op
naleving); en
2. de fase waarin een sanctie wordt opgelegd of daarvan wordt afgezien (handhaving in enge
zin of sanctionering).
Men kan sancties, naar hun doel en strekking, verdelen in twee vormen:
- herstelsancties, gericht op het herstel van de rechtmatige situatie;
- bestraffende of punitieve sancties, gericht op leedtoevoeging.
Om adequate handhaving (met name ook het preventieve karakter) te bewerkstelligen is het in
het algemeen nodig dat een overtreding zowel met een herstelsanctie als met een bestraffende
sanctie wordt bedreigd.
De overheid kan zelf ook voorwerp worden van bestuurlijke handhaving indien zij wettelijke
voorschriften overtreed.
Handhaving in de Awb
Handhaving door de overheid van het privaatrecht of het strafrecht valt buiten de bepalingen
uit de Awb.
Het opleggen van een bestuurlijke sanctie geschiedt bij een beschikking. Voorbeeld van
bestuurlijke sancties zijn: last onder dwangsom, bestuurlijke boete, intrekken van een
beschikking.
Toezicht op de naleving
Het bestuursrecht kent een figuur waarbij er in beginsel nog geen enkel vermoeden van een
strafbaar feit hoeft te bestaan, en er toch toezichthouders bij burgers en bedrijven, ook tegen
de wil van de rechthebbende(n) onderzoek kunnen doen: het toezicht op de naleving: ook wel
aangeduid al handhavingstoezicht, controle of inspectie.
Er zit een verschil tussen toezicht en opsporing: toezicht wordt uitgeoefend zonder dat er
sprake hoeft te zijn van een redelijk vermoeden van een strafbaar feit, terwijl deze verdenking
1
,wel is vereist voor het kunnen uitvoeren van opsporingsactiviteiten. Opsporing vormt
daarmee een element uit het strafrecht, terwijl toezicht een bestuursrechtelijk karakter draagt.
Voor het handhavingstoezicht geldt, in tegenstelling tot het strafrecht, dat er in beginsel een
verplichting bestaat om medewerking te verlenen aan de toezichthouder bij de uitoefening van
diens bevoegdheden.
Toezichthouders
Een toezichthouder is een persoon die bij of krachtens wettelijk voorschrift is belast met het
houden van toezicht op de naleving van bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.
Toezichthouder is een materieel begrip, dus ook als een bijzondere wet spreekt van controleur
of inspecteur kan er sprake zijn van een toezichthouder in de zin van de Awb.
Een toezichthouder is verplicht om bij de uitoefening van zijn taak een legitimatiebewijs te
dragen en deze desgevraagd te tonen en daarnaast moet hij bij het uitoefenen van zijn
bevoegdheden voldoen aan het evenredigheidsbeginsel.
Indien iemand is aangewezen als toezichthouder dan heeft hij op grond van de Awb een aantal
bevoegdheden. Bij het uitoefenen van deze bevoegdheden spelen de algemene beginselen van
behoorlijk bestuur een zeer belangrijke rol.
Toezichthouders hebben op grond van de Awb de bevoegdheid om:
- elke plaats te betreden met uitzondering van een woning (betreft niet het doorzoeken);
- inlichtingen te vorderen;
- inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden en daarvan kopieën te maken;
- zaken te onderzoeken, aan opneming te onderwerpen en daarvan monsters te nemen: daartoe
zijn zie ook bevoegd verpakkingen te openen; en
- vervoermiddelen en hun lading te onderzoeken, inzake te vorderen van wettelijk
voorgeschreven bescheiden en te vorderen dat de bestuurder van een voertuig of de schipper
van een vaartuig hun vervoermiddelen stilhouden en naar een aangewezen plaats
overbrengen.
Eenieder is verplicht aan de toezichthouder medewerking te verlenen, tenzij men een beroep
kan doen op een geheimhoudingsplicht. Niet-medewerking is in beginsel strafbaar.
Uit de bevoegdheid om inlichtingen te vorderen vloeit ook de bevoegdheid voort om iemand
staande te houden. De inzage-bevoegdheid van art. 5:17 is beperkt tot zakelijke bescheiden.
Persoonlijke bescheiden kunnen slechts in het kader van opsporingsonderzoek in het kader
van het WvSv worden ingezien.
Centraal in de grondrechtelijke waarborgen rond toezicht en sancties is het recht om niet te
hoeven meewerken aan de eigen veroordeling (nemo tenetur)(art. 6 EVRM), en de daaruit
afgeleide verplichting van de overheid om verdachten hierop te wijzen (cautieplicht). Deze
waarborgen hoeven aan het nalevingstoezicht niet in de weg te staan, zolang nog geen sprake
is van een redelijk vermoeden van een strafbaar feit. Het nemo tenetur beginsel geldt volgens
het EHRM niet in de toezicht en controlefase.
Sanctionering en rechtsbescherming
De Awb kent geen eigen handhavingsbepalingen. Een belangrijke sanctie op het niet
nalevingen van de verplichtingen jegens toezichthouders wordt gevormd door art. 184 Sr.
2
,Tegen toezichtshandelingen staan in de meeste gevallen geen bestuursrechtelijke
rechtsbescherming open. Bescherming wordt in de eerste plaats geboden door de
bestuursrechter die moet oordelen over sanctiebesluiten, genomen op basis van een
handhavingsonderzoek. De meeste toezichtshandelingen zijn geen besluiten, omdat zij geen
rechtshandeling zijn of niet schriftelijk zijn. In dat geval kan er geen beroep bij de
bestuursrechter open staan. Wel kan men de rechtmatigheid van het handhavingsonderzoek
aan de orde stellen in een beroep tegen een daarop gebaseerd sanctiebesluit of tegen een
bestuurlijke boete.
De toezichthouder kan zijn bevoegdheden ook uitoefenen jegens overheidslichamen.
Sancties
Een sanctie kan in juridische zin worden omschreven als een belastende maatregel die
rechtens kan worden opgelegd als reactie op het niet-naleven van rechtsregels. Bestuurlijke
sancties betreffen sancties waarvan de bevoegdheid tot oplegging bij bestuursorganen ligt.
Kenmerkend voor bestuurlijke sancties is dat daarvoor geen voorafgaande rechterlijke
tussenkomst nodig is. Kern van een sanctie is dat zij reageert op een overtreding.
Naar haar strekking kan bestuurlijke handhaving primair zijn gericht op het ongedaan maken
van een situatie die in strijd met de geldende voorschriften dan wel op het toedelen van leed
als reactie op een normovertreding. In het eerste geval spreken we over herstelsancties, in het
tweede geval over bestraffende sancties. Naast deze twee hoofdvormen doet zich nog een
restcategorie min of meer onvergelijkbare sancties voor. Voor karakterisering van sancties
naar dit onderscheid is bepalend de strekking van de sanctie en niet het werkelijke effect. De
belangrijkste vormen van bestuurlijke herstelsancties zijn de last onder dwangsom en de last
onder bestuursdwang.
Het onderscheid tussen herstelsancties en punitieve sancties is met name van belang vanwege
de bijzondere waarborgen die aan het opleggen van punitieve sancties verbonden zijn en die
voor een groot deel zijn terug te voeren op art. 6 en 7 EVRM, art. 48-50 Handvest van de
Grondrechten en art. 14 en 15 IVBPR.
Het bestuursrecht kent geen bijzondere regels van het bewijsrecht en het bestuursrechtelijke
bewijs is ook niet gebonden aan wettige bewijsmiddelen. Bij punitieve sancties mag geen
gebruik worden gemaakt van onrechtmatig verkregen bewijs, en bij herstelsancties is dit wel
mogelijk.
Bij een criminal charge rust vanwege de onschuldpresumptie de bewijslast ten aanzien van de
overtreding geheel bij het bestuur. Bij een herstelsanctie hoeft de overtreding slechts
aannemelijk gemaakt te worden.
Het onderscheid tussen herstelsancties en bestraffende sancties doet zich ook voelen bij de
manier waarop de rechter het betrokken sanctiebesluit toetst. Grofweg kan worden gezegd dat
de rechter een bestraffende sanctie naar haar inhoud vol toetst en een herstelsanctie marginaal.
Bij de rechterlijke toetsing van sanctiebesluiten gaat het om de vraag of een bevoegdheid tot
sanctioneren bestaat, of het proportioneel is om een sanctie op te leggen en wat de juiste
sanctie is en of zij aan de beginselen van behoorlijk bestuur voldoet. Bij een bestraffende
sanctie moet de rechter de zwaarte van de sanctie vol toetsen aan het verbod van willekeur en
bij een herstelsanctie slechts marginaal.
3
, De bevoegdheid om bestuurlijke sancties op te leggen dient op een wettelijke grondslag te
berusten. Bij een bestraffende sanctie dient dit een specifieke wettelijke grondslag te zijn en
bij herstelsancties is een algemene grondslag voldoende.
Belang onderscheid herstel- en bestraffende sancties:
Bij punitieve sancties mag geen gebruik worden gemaakt van onrechtmatig verkregen
bewijs, en bij herstelsancties is dit wel mogelijk. Aan punitieve sancties zijn meer
waarborgen verbonden, vanuit het EVRM en het IVBPR.
De rechter toetst een bestraffende sanctie naar haar inhoud vol en een herstelsanctie
marginaal.
De bevoegdheid om bestuurlijke sancties op te leggen dient op een wettelijke
grondslag te berusten. Bij een bestraffende sanctie dient dit een specifieke wettelijke
grondslag te zijn en bij herstelsancties is een algemene grondslag voldoende.
Bij bestraffende sancties is cumulatie met elkaar niet mogelijk, bij herstelsancties wel,
maar dan slechts na elkaar.
Overtreding en overtreder
Een sanctie kan alleen worden opgelegd als er een overtreding heeft plaatsgevonden. Een
overtreder is volgens art. 5:1 lid 2 Awb degene die de overtreding pleegt of medepleegt. Het
kan daarbij gaan om de natuurlijke persoon die zelf een wettelijk voorschrift heeft overtreden,
maar ook om een natuurlijke persoon die een ander opdracht geeft, of een privaat of
publiekrechtelijke rechtspersoon en de persoon of personen die feitelijk leiding geeft. In het
kader van overtreder in de Awb wordt aangesloten bij het begrip daderschap in het strafrecht,
maar slechts medeplegen valt onder het bereik van het begrip overtreder in de Awb. Bij
medeplegen gaat het om twee of meer personen die gezamenlijk een overtreding plegen. Er
moet sprake zijn van een bewuste samenwerking en gezamenlijke uitvoering. Ook een
functionele dader is de overtreder in de zin van de Awb. Een functionele dader is iemand die
een handeling niet zelf verricht, maar de handeling van een ander in zijn machtssfeer ligt.
Bijvoorbeeld omdat hij de opdracht heeft gegeven tot de handeling.
Sancties worden veelal alleen aan de overtreder opgelegd, echter bij bestuursdwang wordt de
last opgelegd aan degene of degenen die het in hun macht hebben om de overtreding
ongedaan te maken.
Beginselplicht tot handhaving
De beginselplicht tot handhaving omvat voornamelijk de beginselplicht tot sanctionering, het
toepassen van herstelsancties. De beginselplicht tot handhaving houdt in dat als een
bestuursorgaan kennis krijgt van een overtreding en bevoegd is daartegen met een
herstelsanctie (bestuursdwang en dwangsom) op te treden, dat ook moet doen, tenzij zich
bijzondere omstandigheden voordoen. Die bijzondere omstandigheid kan zich voordoen
indien er een concreet uitzicht op legalisatie bestaat. Ook kan handhaving zodanig
onevenredig zijn, waardoor daarvan moet worden afgezien.
Wat betreft het toepassen van de beginselplicht tot handhaving worden in het algemeen 3
stappen onderscheiden:
1. possibiliteit of mogelijkheid (is er sprake van een overtreding en bestaat er een
bevoegdheid tot sanctioneren?)
2. Opportuniteit (moet worden gesanctioneerd of kan daarvan worden afgezien?)
3. Maatvoering (als wordt gesanctioneerd, wat zijn dan de procedurele eisen, evenredigheid
bij de keuze voor het soort sanctie en de hoogte/zwaarte).
4
