ARBEIDSRECHT VOOR DE
ONDERNEMER
SAMENVATTING
Sdu OpMaat
Eindcijfer: 9
Merle van Roest
Tweedejaarsstudent HBO-rechten
,Arbeidsrecht voor de ondernemer
Dit is mijn samenvatting van het vak ‘Arbeidsrecht voor de ondernemer’ van het online
medium Sdu OpMaat. Eindcijfer: 9.
Week 1 – Sdu OpMaat
Kwalificatie van de arbeidsovereenkomst
Algemeen
De vraag of een arbeidsverhouding tussen partijen kwalificeert als een arbeidsovereenkomst
is om twee redenen van belang. Het eerste gevolg is de toepasselijkheid van titel 10 boek 7
BW: een werknemer kan een beroep doen op beschermende bepalingen; hij heeft namelijk
recht op onder meer loondoorbetaling bij ziekte, vakantie, een minimumloon en
ontslagbescherming. Het tweede gevolg is dat voor arbeidsovereenkomsten de
verzekeringsplicht bestaat voor de sociale werknemersverzekeringen (WW, ZW en WIA).
Werkgever is meestal een rechtspersoon, maar kan ook een natuurlijk persoon zijn.
Niet alleen de civiele rechter kijkt naar de vereiste elementen voor het bestaan van een
arbeidsovereenkomst. Ook in het fiscaal en sociaal verzekeringsrecht spelen die elementen
een rol. De Belastingdienst kan boetes en naheffingen geven als sprake is van:
- een fictieve dienstbetrekking;
- een evidente schijnzelfstandigheid;
- opzettelijke schijnzelfstandigheid.
Op dit moment wordt alleen nog gehandhaafd bij kwaadwillendheid.
De rechtspositie van ambtenaren is veranderd. Met de Wet normalisering rechtspositie
ambtenaren zijn ambtelijke aanstellingen sinds 1 januari 2020 vervangen door
arbeidsovereenkomsten. Voor ambtenaren geldt tegenwoordig het private arbeidsrecht van
titel 10, boek 7 BW. Rechtspositieregelingen worden vervangen door cao’s.
Kwalificatie
De definitie van de arbeidsovereenkomst is neergelegd in art. 7:610 BW en de elementen
gezag, loon, arbeid en gedurende een zekere tijd. De HR overwoog in het arrest
Groen/Schoevers, dat zowel de partijbedoeling bij het aangaan van de overeenkomst als de
feitelijke uitvoering van belang zijn om te bepalen of sprake is van een arbeidsovereenkomst.
In 2020 bepaalde de HR voor het eerst uitdrukkelijk dat bij de kwalificatie van de
overeenkomst niet relevant is of partijen daadwerkelijk de bedoeling hadden de
arbeidsrelatie onder de wettelijke regeling van de arbeidsovereenkomst te scharen. Aan de
hand van de Haviltex-maatstaf zal dus eerst moeten worden beoordeeld welke rechten en
verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Vervolgens moet worden beoordeeld of deze
rechten en verplichtingen gekwalificeerd kunnen worden als arbeidsovereenkomst o.g.v. de
elementen van art. 7:610 BW.
Werkzaamheden worden steeds vaker verricht op een andere wijze dan de ‘klassieke’
arbeidsverhouding ‘werkgever – werknemer’. Denk aan zzp’ers, payrolling (soort
uitzendovereenkomst tussen werkgever en derde die niet mag zijn gesloten met de functie
het samenbrengen van vraag en aanbod op de arbeidsmarkt), inlening en platformarbeid. Er
moet dus steeds worden gekeken naar alle omstandigheden!
Geschillen over de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst moeten in beginsel door
middel van een dagvaardingsprocedure aanhangig gemaakt worden, tenzij vorderingen
worden gecombineerd met een verzoek o.g.v. afdeling 7.10.9 BW of in een dergelijke
procedure als tegenverzoek dienen.
,Wettelijke vereisten (7:610 BW)
Voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst moet zijn voldaan aan de in art. 7:610 BW
genoemde cumulatieve (ALLE) voorwaarden: arbeid, loon, gedurende een zekere tijd en
een gezagsverhouding. Is niet aan alle voorwaarden voldaan, dan geen
arbeidsovereenkomst.
De omstandigheden moeten holistisch worden gewogen, waardoor dus het ‘totaalplaatje’
beslissend is. Andersom geldt niet dat als aan de drie vereisten is voldaan dat sprake is van
een arbeidsovereenkomst. Zo was bij een gedetineerde ondanks de arbeid, een bescheiden
loon en een gezagsverhouding geen sprake van een arbeidsovereenkomst. Er was geen ovk
gesloten, de arbeid vloeide voort uit de Penitentiaire Beginselenwet.
Arbeid
Werknemer is verplicht arbeid te verrichte, kan zowel geestelijk als lichamelijk. Zowel actief
als passief werk is arbeid. Het beschikbaar zijn voor werk is al voldoende. Zo worden
slaapdiensten of het wachten op klanten ook aangemerkt als arbeid. Het meedoen aan het
reality televisieprogramma ‘De Gouden Kooi’ werd door de HR aangemerkt als arbeid, o.a.
omdat de deelnemers opdrachten moest uitvoeren.
Werknemer moet de arbeid persoonlijk verrichten en mag zich niet zonder toestemming laten
vervangen. Als ‘werknemer’ zich zonder meer mag laten vervangen, dan is geen sprake van
een arbeidsovereenkomst. Is ‘werknemer’ niet verplicht gehoor te geven aan een opdracht
en kunnen aanvaarde opdrachten nog worden afgezegd, dan zal niet snel sprake zijn van
een arbeidsovereenkomst. Er kan wel sprake zijn van een arbeidsovereenkomst als vrije
vervanging alleen mogelijk is ten aanzien van een gedeelte van de werkzaamheden.
Werkgever moet een economisch belang hebben bij het verrichten van de arbeid.
- Bij een stage is meestal geen sprake van een arbeidsovereenkomst, dit blijkt uit
jurisprudentie: ‘’als de werkzaamheden primair zijn gericht op het vergroten van eigen kennis
en het opdoen van werkervaring’’.
- Ook bij een werkervaringsplek komt meestal géén arbeidsovereenkomst tot stand, omdat
de werkzaamheden gericht zijn op het opdoen van kennis en ervaring.
Als het leeraspect niet voorop staat, werknemer niet voldoende begeleiding krijgt of de
werkzaamheden gelijk zijn aan die van een werknemer, dan worden de werkzaamheden
verricht op basis van een arbeidsovereenkomst.
- Kantonrechter Den Haag oordeelde dat traineeship wel een arbeidsovereenkomst is:
ingezet voor eigen bedrijfsactiviteiten en trainee had weinig speelruimte want
stagevergoeding terugbetalen bij afwijzing aanbod arbeidsovereenkomst. Werkzaamheden
ook gericht op klaarstomen van trainee voor volwaardig werknemer.
- Vrijwilligerswerk is géén arbeidsovereenkomst (krijgt een onkostenvergoeding, vaak geen
gezagsverhouding)
Loon
= De afgesproken tegenprestatie voor de verrichte arbeid. De hoogte is niet van belang. Kost
en inwoning of andere vormen van loon in natura vallen onder het loonbegrip als dit een
tegenprestatie is van de arbeid.
- Fooi van een derde is géén loon!
- Niet van belang is welke naam partijen de tegenprestatie van werkgever geven (vb.
werkgever voorziet werknemer ‘in onderhoud’)
Heeft werkgever geen loonbelasting en sociale verzekeringspremies betaald, dan kan de
beloning alsnog worden aangemerkt als loon en kan dus alsnog sprake zijn van een
arbeidsovereenkomst. De omstandigheid dat werkgever tekortschiet in de op hem rustende
verplichtingen, brengt niet met zich mee dat hij geen werkgever is.
, Gedurende zekere tijd
Als structureel arbeid wordt verricht, zal sneller worden aangenomen dat een
arbeidsovereenkomst bestaat. Er geldt geen wettelijk minimum tijdsduur voor het verrichten
van arbeid. Het is daarom mogelijk een arbeidsovereenkomst aan te gaan voor maar één
dag of zelfs voor een paar uur.
Gezagsverhouding
Werknemer verricht de arbeid in dienst van werkgever, de werknemer moet voldoen aan de
instructies van werkgever. Instructies kunnen betrekking hebben op de inhoud van het werk,
maar ook op de wijze waarop gewerkt wordt.
Factoren die kunnen wijzen op het ontbreken van werkgeversgezag zijn bijvoorbeeld:
de vrijheid t.a.v. de werkindeling;
de vrijheid t.a.v. de werktijden;
de mate waarin degene die arbeid verricht ondernemingsrisico draagt;
de mate waarin naast de overeengekomen werkzaamheden andere werkzaamheden
worden verricht.
Het gezagselement onderscheidt een arbeidsovereenkomst van een overeenkomst van
opdracht. Als geen sprake is van een gezagsverhouding, dan is niet voldaan aan de
vereisten voor een arbeidsovereenkomst en wordt het aangemerkt als een overeenkomst
van opdracht. De hoofdregel is dat een werknemer instructies van zijn werkgever moet
opvolgen en een opdrachtnemer niet, omdat een opdrachtnemer de werkzaamheden
zelfstandig verricht. Ook een opdrachtgever heeft een (verzwakt) instructierecht.
Toetsingselementen uit Groen/Schoevers
Of sprake is van een arbeidsovereenkomst wordt getoetst aan de hand van vier punten. De
omstandigheden moeten holistisch worden gewogen, waardoor het niet zo is dat één
omstandigheid doorslaggevend is.
1. Wijze van uitvoering: de bedoeling van partijen ten aanzien van de contractsvorm is
relevant voor de kwalificatievraag.
a. In het arrest UvA/Beurspromovendi en PGGM/Stichting Thuiszorg oordeelde
de HR al dat de feitelijke uitvoering de partijbedoeling bij het aangaan van de
overeenkomst opzij kan zetten.
b. Als bij de uitvoering van de overeenkomst wordt voldaan aan de elementen
van een arbeidsovereenkomst, kan er sprake zijn van een
arbeidsovereenkomst ondanks dat het contract in een andere richting wijst.
c. De HR oordeelde in Van Der Male BV/Den Hoedt dat betaling van alimentatie
geen arbeidsovereenkomst opleverde, ook al hadden de partijen de
overeenkomst aangeduid als arbeidsovereenkomst. De HR bevestigde ook
hier dat de feitelijke uitvoering van een overeenkomst voor de schijn
gaat die partijen wekken door een bepaalde naam aan de overeenkomst
te geven.
d. Als de overeenkomst voldoet aan art. 7:610 BW, dan is toch geen sprake van
een arbeidsovereenkomst als partijen dit feitelijk niet zo hebben uitgevoerd.
e. Als de toepasselijke cao aangeeft dat werkgever een arbeidsovereenkomst
moet aangaan, betekent dit niet dat van rechtswege een
arbeidsovereenkomst is ontstaan. Wilsovereenstemming is nog vereist.
f. Als vaststaat dat partijen een andere overeenkomst hebben gesloten, dan kan
deze in beginsel niet geruisloos overgaan in een arbeidsovereenkomst. De
HR heeft in ABN AMRO/Malhi bepaald dat een geruisloze overgang van
uitzendkracht naar werknemer met een arbeidsovereenkomst in strijd is met
de rechtszekerheid.
g. Uit arresten Diosynth/Groot, Van der Male/Den Hoedt en
UvA/beurspromovendi volgt dat een andere overeenkomst wel kan
