Samenvatting Capita Selecta Europese Btw
Week 1: Ondernemerschap
Algemeen
Art. 7(2)a Wet OB geeft de definitie van ondernemer: eenieder die een bedrijf zelfstandig uitoefent
1. Eenieder: elke soort entiteit die naar buiten treedt (natuurlijke persoon, rechtspersoon,
personenvennootschap, swv)
Let op: het swv is de btw-ondernemer, niet de afzonderlijke deelnemers.
HvJ Heerma – maatschap tussen vrouw en meneer Heerma. Hij verhuurt lichtboxenstal aan
maatschap. Verhuur is een economische activiteit en leidt tot ondernemerschap. Maat in de
maatschap kan ondernemer zijn, maar dan moet de activiteit niet worden uitgevoerd door maatschap
zelf.
2. Zelfstandig: uitgesloten zijn werknemers (art. 10 Btw-richtlijn)
HvJ Van der Steen – DGA is geen ondernemer.
In de LB (formeel) wordt de DGA fictief geacht in dienstbetrekking te zijn, anders is er geen fictief
loonbepaling. Voor de werknemersverzekering (materieel) is de DGA geen werknemer en dus niet
verzekerd.
HvJ IO – commissaris is geen ondernemer. De commissaris treedt op als lid van de Raad van
Commissarissen.
3. Bedrijf: een beroep of exploitatie van een vermogensbestanddeel om er duurzaam opbrengst uit te
verkrijgen (art. 7(2) Wet OB)
Organisatie, kapitaal en arbeid
Duurzaam (tegenovergestelde is incidenteel)
Deelname aan het economisch verkeer
HvJ Redlihs – houtleveringen door meneer Redlihs om de gevolgen van overmacht (stormschade) te
compenseren, levert exploitatie van een lichamelijke zaak op, die als “economische activiteit” in de zin
van deze bepalingen moet worden gekwalificeerd, wanneer deze leveringen erop gericht zijn er
duurzaam opbrengst uit te verkrijgen.
HvJ Thomas Fuchs – de exploitatie van zonnepanelen op of nabij een woning, die zodanig is
onderworpen dat de hoeveelheid geproduceerde elektriciteit altijd minder bedraagt dan de door de
bewoner in totaliteit voor privédoeleinden verbruikte hoeveelheid elektriciteit en aan het
elektriciteitsnet wordt geleverd in ruil voor een duurzame opbrengst, onder het begrip “economische
activiteit” valt.
Art. 7(2)b Wet OB geeft de definitie van ondernemer: eenieder die een vermogensbestanddeel exploiteert:
zonnepaneel, kamer verhuren etc.
Art. 9(1) Btw-richtlijn: je bent ondernemer als je ongeacht welke plaats, zelfstandig een economische activiteit
verricht, ongeacht het oogmerk of resultaat van die activiteit.
à We gaan meestal toetsen aan de richtlijn. Art. 7 is een interpretatie van de richtlijn.
HvJ Kostov – Kostov (zelfstandige particuliere deurwaarder) is ook voor elke andere economische activiteit,
die hij incidenteel verricht, belastingplichtig. Deze activiteit moet een activiteit in de zin van art. 9(1) Richtlijn
2006/112/EU zijn.
HvJ Hong Kong – kantoor bevordert handel tussen Nederland en Hong Kong door middel van gratis advies.
Btw-kosten pand mochten niet in aftrek worden gebracht, vanwege het om-niet verrichten van activiteiten.
Let op: economische activiteit doet vermoeden dat je minimaal tegen kostprijs moet handelen. Je mag er ook
onder handelen, als het maar boven vrijgevigheid ligt.
HvJ Commissie/Frankrijk – 1/15e deel van de waarde bedingen als harde lijn voor vrijgevigheid, dit mag niet
van HvJ
, Samenvatting Capita Selecta Europese Btw
HvJ Kennemer Golfclub – bij jaarlijkse contributies van leden van sportvereniging kunnen de tegenprestatie
voor de door de vereniging verrichte diensten vormen. Maakt niet uit of er regelmatig wordt gegolfd, dus toch
verplicht jaarlijkse contributie en btw te betalen.
HvJ Gemeente Borsele – 1/3e van de ouders betaalt een eigen bijdrage afhankelijk van de hoogte van het
inkomen voor leerlingenvervoer. Dit dekt slechts 3% van de kosten. De hoogte van de vergoeding is niet
relevant om te komen tot dienst onder bezwarende titel. Maar is er bij lage vergoeding sprake van
ondernemerschap?
• Optreden op markt
• Draagkracht
• Geen reëel verband tussen betaalde bedrag en verrichte dienst
Hierdoor is er geen sprake van btw-ondernemerschap
HvJ Commissie/Finland – afhankelijk van je inkomen betaal je een bijdrage voor bijstand bij juridische
procedure. Je betaalt op basis van je draagkracht.
HvJ C&D Foods Acquisition – een voorgenomen, maar niet gerealiseerde verkoop van aandelen, die zijn
uitsluitende directe oorzaak niet vindt in de belastbare economische activiteit van de betrokken vennootschap
of die geen rechtstreeks, duurzaam en noodzakelijk verlengstuk van deze economische activiteit vormt, valt
volgens het HvJ niet binnen de werkingssfeer van de btw. De btw is dus niet aftrekbaar.
HvJ Ryanair – het HvJ oordeelt dat een vennootschap die voornemens is alle aandelen van een andere
vennootschap te verwerven met het oog op een economische activiteit die bestaat in het leveren van aan de
btw onderworpen managementdiensten aan de overgenomen vennootschap, het recht heeft de voorbelasting
over de uitgaven voor adviesdiensten in het kader van een openbaar overnamebod integraal af te trekken.
Zelfs als vast is komen te staan dat deze economische activiteit niet van de grond is gekomen, voor zover deze
uitgaven hun oorzaak uitsluitend vinden in de geplande economische activiteit.
HvJ Trgovina Prizma Kezic – als een belastingplichtige stukken grond heeft gekocht waarvan hij sommige tot
zijn privévermogen en andere tot zijn ondernemingsvermogen heeft besteed, en op al die stukken grond als
belastingplichtige een winkelcentrum heeft laten bouwen dat hij vervolgens samen met de grond waarop dat
winkelcentrum staat, heeft verkocht, moet de verkoop van de als privévermogen aangemerkte stukken grond
aan de btw worden onderworpen, aangezien die belastingplichtige bij die transactie als zodanig heeft
gehandeld.
HvJ Bastova – de terbeschikkingstelling van een paard door zijn btw-belastingplichtige eigenaar aan de
organisator van een paardenwedren met het oog op deelname van dat paard aan die wedren, is geen dienst
onder bezwarende titel, wanneer die terbeschikkingstelling niet ertoe leidt dat deelnamegeld of een andere
directe vergoeding wordt betaald en wanneer enkel de eigenaars van een paard met een goede rangschikking
bij aankomst in de wedren prijzengeld ontvangen, ook al is dat op voorhand bepaald.
HvJ Coffeeshop Siberië – drugsverkoop valt buiten de btw, waardoor er geen btw teruggevraagd kan worden.
Er is geen ondernemerschap bij strikt verboden handelingen in alle lidstaten.
• In de btw wil je de eindgebruiker belasten en niet de ondernemer. Daarom ontlasten we de
ondernemers zo veel mogelijk.
• Dienstbetrekking: arbeid, gezagsverhouding, betaling voor arbeid
Holdings
1. Zuivere holding: enkel houden van
aandelen en hierover dividend ontvangen
HvJ Polysar – de loutere eigendom van
aandelen leidt niet tot ondernemerschap. Je
doet verder niets dan investeren.
, Samenvatting Capita Selecta Europese Btw
2. Topholding: beleidsbepalend en sturend
Stel dat je helpt met het maken van winsten en hiervoor dividend ontvangt. Er is volgens HvJ geen
sprake van ondernemerschap, omdat er geen afspraken zijn gemaakt om de werkmaatschappij te
managen in ruil voor vergoedingen. Dividend had je ook ontvangen als je niet zou managen, want dit
vloeit voort uit je aandeelhouderspositie.
HvJ Holdingresolutie – als je moeit zonder vergoeding ben je geen ondernemer. Waarom zou je
moeien zonder het vragen van een vergoeding? Het lijkt op een winstverschuiving. Als je een
topholding bent, maar geen ondernemer dan mag je wel in de fiscale eenheid voor de btw. Dit
resulteert in onzichtbare onderlinge transacties.
3. Moeiende houdster tegen vergoeding: ondernemer
Er wordt een aparte vergoeding gevraagd voor de werkzaamheden die je voor de werkmaatschappij
uitvoert qua managementwerkzaamheden. Dividend geldt echter niet als vergoeding voor moeien.
HvJ Floridienne/Berginvest – je bent btw-ondernemer voor zowel het managen als het houden van
aandelen
4. Gemengde houdster
Stel dat je gedeeltelijk een werkmaatschappij managet tegen vergoeding en in de andere
werkmaatschappij alleen aandelen houdt, dan ben je een gemengde houdster. De btw is beperkt
aftrekbaar (pro rata).
Wat is moeien/inmenging in het beheer? Dit kan in iedere vorm van dienstverlening aan de
dochteronderneming tegen een vergoeding. Er moet sprake zijn van:
• Duurzaamheid
• Bezwarende titel (vragen van een vergoeding, los van dividend)
• Rechtstreeks verband
Het gevolg is dat er aftrek van voorbelasting is op de verwervingskosten van een deelneming.
HvJ Marle Participations – volgens het HvJ vormt de verhuur van een gebouw door een holding aan haar
dochteronderneming een inmenging in het beheer van deze onderneming, die moet worden beschouwd als
economische activiteit, op grond waarvan recht op btw-aftrek ontstaat over de door de holding gemaakte
kosten ter verwerving van deelnemingen in deze dochteronderneming, wanneer:
- De dienstverlening duurzaam van aard is,
- Zij wordt verricht onder bezwarende titel en
- Zij wordt belast en
- Er een direct verband bestaat tussen de verleende dienst en ontvangen tegenprestatie.
Enkel de btw die is voldaan over de kosten die inherent zijn aan de economische activiteit, kunnen in aftrek
worden gebracht. Welk deel inherent is aan de economische activiteit, wordt bepaald aan de hand van een
verdeelsleutel, die bij uitoefening van die bevoegdheid rekening met houden met het doel en de opzet van de
Btw-richtlijn.
Overheid
Een publiekrechtelijk lichaam dat als overheid handelt is geen ondernemer, tenzij sprake van
concurrentieverstoring is.
HvJ Carpaneto Piacentino – als de overheid opereert in een specifiek voor haar geldend juridisch regiem,
opereert ze als overheid
• Wel “als overheid”: paspoortuitgifte, toekennen bouwvergunning, huwelijksvoltrekking, ophalen
huisvuil (gemeente is dit verplicht), parkeren openbare weg (de gemeente mag dit alleen handhaven
door parkeerbelasting, vragen naar betalen van parkeergeld mag alleen de overheid)
, Samenvatting Capita Selecta Europese Btw
• Niet “als overheid”: verhuur of levering onroerend goed door publiekrechtelijk lichaam (valt onder
BW), ophalen bedrijfsafval (niet verplicht voor gemeente), parkeren op terrein achter slagboom (denk
aan parkeergarage)
Nationale rechters bepalen of je als overheid opereert. Als je als overheid opereert, ben je geen ondernemer.
Het idee hierachter is collectief verbruik. Verbruik willen we belasten. Het voegt niet iets toe, maar de
overheid verbruikt voor ons allemaal.
HvJ Camera Municipal do Porto – de verhuur van parkeerruimte voor voertuigen door een publiekrechtelijk
lichaam is een door dit lichaam als overheid verrichte werkzaamheid en gebeurt in het kader van een specifiek
geldend juridisch regiem. Parkeren langs de openbare weg is dus overheidsgebeuren en is geen btw-
ondernemerschap. De overheid is geen btw verschuldigd over de parkeergelden. Dit is niet vervelend voor de
gemeente, want ze krijgt via btw-compensatiefonds alsnog btw terug. Voordelig, want je krijgt voorbelasting
via het fonds terug en je hoeft over de parkeergelden geen btw te betalen.
HvJ Ayuntamiento de Sevilla – werkzaamheden die worden benoemd door de lokale overheid moeten
worden geacht zelfstandig te worden verricht. Publiekrechtelijke lichamen worden niet als belastingplichtigen
aangemerkt voor werkzaamheden die zij als overheid verrichten, wanneer de werkzaamheden van een
overheidsinstantie niet rechtstreeks worden verricht, maar via een zelfstandige derde.
HvJ Isle of Wight Council – de concurrentievervalsing van enige betekenis waartoe de behandeling als niet-
belastingplichtige van publiekrechtelijke lichamen die werkzaamheden als overheid verrichten zou leiden,
moet worden beoordeeld met betrekking tot die werkzaamheden als zodanig zonder dat die beoordeling
betrekking heeft op een specifiek plaatselijke markt. Kijk niet alleen naar daadwerkelijke concurrentie, maar
ook potentiële concurrentie op relevante markt.
HvJ Gmina Ryjewo – volgens het HvJ heeft een publiekrechtelijk lichaam recht op herziening van de aftrek van
de over een onroerend investeringsgoed betaalde btw in een situatie, waarin:
• Dit goed bij de verwerving ervan naar zijn aard zowel voor belaste als niet-belaste handelingen kon
worden gebruikt, maar in eerste instantie voor niet-belaste handelingen is gebruikt en
• Dat publiekrechtelijke lichaam niet uitdrukkelijk heeft verklaard dat het voornemens was om dat goed
te bestemmen voor een belaste handeling, maar ook niet heeft uitgesloten dat het daarvoor zou
worden gebruikt, voor zover uit de feitelijke omstandigheden blijkt dat is voldaan aan de voorwaarde
dat de belastingplichtige als zodanig heeft gehandeld toen hij het goed in kwestie verwierf.
Fiscale eenheid
Art. 11 Btw-richtlijn: financieel, economisch en organisatorisch nauw met elkaar verbonden
Art. 7(4) Wet OB: financieel, organisatorisch en economisch met elkaar verwezen, al dan niet op verzoek, bij
voor bezwaar vatbare beschikking
Vereisten fiscale eenheid
• Alle onderdelen (afzonderlijk) btw-ondernemer
• Allen in Nederland gevestigd
• Voldoen aan de drie verwevenheden
o Organisatorisch: dezelfde bestuurders
o Financieel: rechtstreekse financiële afhankelijkheid
o Economisch: zelfde economische doel, klantenkring en complementaire functies
• Er moet een beschikking zijn
o We hebben de beschikking ingevoerd vanwege de hogere aansprakelijkheid. Dit is nu niet meer
nodig (HR BNB 2005/320 en BNB 2006/312: geen constitutieve voorwaarde meer)
o Als je voldoet aan de voorwaarden mag je een fiscale eenheid vormen, niet noodzakelijk
beschikking nodig
Gevolgen fiscale eenheid
, Samenvatting Capita Selecta Europese Btw
• Eén ondernemer voor btw
• Geen btw over onderlinge prestaties
• Eén aangifte
• Hoofdelijk aansprakelijk voor elkaars btw-schulden
Let op: de aansprakelijkheid gaat in vanaf de dag van beschikking en eindigt pas bij melding van de verbreking
van de fiscale eenheid.
Let op: een belanghebbende kan geen rechtstreeks beroep doen op de richtlijn, omdat het een kan-bepaling
is.
HR 5 juli 2019 – niet voldaan aan hoofdzaakcriterium want minder dan 50%, maar je kan de verwevenheden in
samenhang beoordelen. Als je dan nauw financiële en organisatorische verwevenheid hebt (was hier 70%), is
het voldoende om niet verwaarloosbare economische betrekkingen te hebben (in ieder geval 27,2%).
HvJ Laurentia + Minerva – art. 11 Btw-richtlijn heeft geen rechtstreekse werking. Het is niet duidelijk wat de
begrippen economisch, financieel en organisatorisch inhouden, waardoor je als belanghebbende geen
rechtstreeks beroep kan doen op de richtlijn.
Financiële verwevenheid: meer dan 50% van de aandelen (in)direct in dezelfde handen
• BNB 1990/241: voor de fiscale eenheid tussen stichtingen moet je beoordelen of de financiële positie
van het ene lichaam rechtstreeks afhankelijk dan wel rechtstreeks van invloed is op de financiële
positie van het andere lichaam. Voor stichtingen maakt het percentage van 50% niet uit.
• Echter, BNB 2009/232: als stichtingen rechtstreeks de financiële positie kunnen beïnvloeden via de
zeggenschap van de ander, dan wordt er voldaan aan financiële verwevenheid. Hierdoor is het
eenvoudiger om een fiscale eenheid tussen stichtingen te creëren.
HvJ Zweden/Skandia – een vennootschap heeft een VI in Zweden. In Zweden is er een fiscale eenheid met de
VI. Is dit een prestatie tussen hoofdhuis en VI? Nee, dit is een prestatie tussen hoofdhuis/Ltd en fiscale
eenheid.
• Vanaf 1 januari 2024 kan je geen grensoverschrijdende fiscale eenheid meer hebben. Dus als er een
prestatie is tussen hoofdhuis in VK en VI in Nederland, is het een btw-prestatie.
• BNB 1989/112: verwevenheids-eis uitleg voor aandelenvennootschappen
HvJ Commissie/Nederland – volgens het HvJ EU kunnen niet-belastingplichtigen ook in een fiscale eenheid
worden opgenomen. Volgens EC is dit in strijd met het EU-recht. HvJ EU oordeelt dat art. 11 EU-richtlijn
2006/112 hieraan niet in de weg staat
Week 2: Vrijstellingen
Vrijstellingen in het algemeen
Paradox van de btw
• Wie denkt belast te zijn, is door het aftrekrecht eigenlijk vrijgesteld
• Wie is vrijgesteld over de output, betaalt juist btw over de input
Vrijstellingen zijn wezensvreemd element in de heffing van de omzetbelasting
• Verstorende werking van vrijstellingen. Men is zich hier bewust van
• Jurisprudentie: “vrijstellingen moeten strikt worden uitgelegd in verband met de afwijking van het
algemene beginsel dat overal btw op drukt”. Dit kwam voor het eerst in HvJ SUFA. Dit geeft aan dat
het HvJ zuinig is met het toepassen van vrijstellingen
Gezien karakter van de btw zijn vrijstellingen objectief van aard, niet subjectief
• Niet de bedrijven die vrijgestelde prestaties leveren zijn vrijgesteld, maar alleen het goed of de dienst
zelf. Vrijstelling is dus niet afhankelijk van de persoon
, Samenvatting Capita Selecta Europese Btw
Waarom vrijstellingen?
1. Voorkomen van hogere prijzen van bepaalde goederen en diensten
Medische diensten, sport, levering van vrijgesteld gebruikte roerende zaken (art. 11(1)r Wet OB, denk
aan medisch apparatuur vrijgesteld doorleveren aan iemand anders zodat zij niet nogmaals tegen de
btw-druk aanlopen), onderwijs
Voorbeeld: een doos schoenen wordt van Duitsland naar Nederland gebracht. Vanuit DL is het een ICL (0%
Duitse btw) en voor NL is het een ICV (btw-aangifte met 21% btw, waarna deze weer kan worden afgetrokken)
Voorbeeld: een Nederlands ziekenhuis koopt een gebruikte scan van een Duits ziekenhuis die 6 maanden oud
is. Het betreft een luxe scan, waarvan er een overvloed is in DL, maar een tekort in NL. Kunnen we de
vrijstelling van art. 11(1)r Wet OB toepassen?
Voor DL is het een ICL (0% Duitse btw). Voor NL is het een ICV (btw-aangifte met vrijstelling of 21% btw?). De
vrijstellingen zijn objectief van aard. Het ziekenhuis is gewoon een btw-ondernemer. Per saldo is de ICV
vrijgesteld, omdat er een vrijstelling is voor gebruikte roerende zaken. Als DL 3% pro-rata aftrekrecht had op
de scan, mogen we de vrijstelling niet meer toepassen. Je mag geen aftrekrecht hebben gehad om de
vrijstelling toe te mogen passen.
2. Uitzonderingen van situaties waarin in feite geen sprake is van verbruik
Leveringen van onroerende zaken ná de bouw- en handelsfase
Deze vrijstellingen worden vaak beargumenteerd met “er zal vast geen waarde meer worden
toegevoegd”, maar dit is vreemd want gebouwen krijgen vaak een totaal andere functie en uiterlijk.
Een gebouw dat 500.000 waard is, wordt voor 1.000.000 verkocht. Door die bestemmingswijziging
wordt er juist veel waarde toegevoegd.
3. Vermijden van problemen bij bepaling heffingsmaatstaf en aftrekrecht
Financiële diensten: waar zou je moeten beginnen als je deze moet belasten? Moet je 21% btw over
4% rente heffen bij bankdiensten? Dit heeft zoveel impact, dus dat zal de politiek niet willen
Financiële vrijstellingen
Waarom is hier zoveel jurisprudentie over?
1. Onhelder: we moeten het momenteel doen met een oude gereedschapskist in de Btw-richtlijn. De
begrippen zijn oud-Nederlands en maakt de boel niet helder.
2. Globalisering/belangen: financiële instellingen zijn wereldwijd actief. Andere vrijstellingen gaan de
grens niet snel over. Ook de belangen van financiële instellingen zijn enorm groot.
Btw-vrijstelling voor financiële diensten
• Betalen, lenen, beleggen (particulieren), beleggen (institutionele beleggers) en verzekeren
Art. 11 eerste lid onderdelen i, j en k Wet OB 1968 jo. Art. 135 eerste lid onderdeel a tot en met g Btw-richtlijn
2006
• Chartaal geld: art. 11 lid 1 sub i onder 1 Wet OB
• Effecten en andere waardepapieren: art. 11 lid 1 sub i onder 2 Wet OB
• Beheer gemeenschappelijke beleggingsfondsen: art. 11 lid 1 sub i onder 3 Wet OB
• Kredietverlening: art. 11 lid 1 sub j onder 1 Wet OB
• Giraal betalingsverkeer: art. 11 lid 1 sub j onder 2 Wet OB
• Borgtochten en garantieverbintenissen: art. 11 lid 1 sub j onder 3 Wet OB
Bijvoorbeeld: callcenter die
klanten bijstaat. Hier zijn er geen
wijzigingen in juridische en
financiële verhoudingen, dus valt
het niet onder de vrijstelling.
