Hoofdstuk 1 Een onderzoeksmodel voor praktijkgericht juridisch onderzoek.
Zonder een methodische aanpak is er geen sprake van een onderzoek.
Systematisch onderzoek wil zeggen dat er gewerkt wordt volgens een methode, die vaak
vooraf bepaald is.
Geobjectiveerd onderzoek staat voor onafhankelijk, onbevooroordeeld, niet subjectief. Een
geobjectiveerd antwoord is bovendien controleerbaar en vakkundig. Een subjectief
antwoord daarentegen is een antwoord dat te veel beïnvloed is door eigen gevoel of
voorkeur. Een kennisvraag wil zeggen dat het onderzoek betrekking heeft op een weten,
een kennen. Tegenover een kennisvraag staat een handelingsvraag, waarvan het antwoord
betrekking heeft op een kunnen, een doen. Het antwoord op een handelingsvraag brengt
een verandering in de werkelijkheid teweeg, terwijl het antwoord op een kennisvraag dit
effect niet heeft. Voorbeeld: ‘trouw je met mij’ is een handelingsvraag. ‘Wat zijn de
voordelen van trouwen?’ is een kennisvraag.
In de literatuur wordt een onderscheid gemaakt tussen theoriegericht en praktijkgericht
onderzoek. Bij theoriegericht onderzoek heeft de onderzoeker niet een bepaalde toepassing
van de kennis voor ogen. Praktijkgericht onderzoek daarentegen is onderzoek waarvan de
vraagstelling wordt ingegeven door de beroepspraktijk en waarvan een handelingsprobleem
in die beroepspraktijk. Een handelingsprobleem wordt ook wel een ‘wat te doen?’-
probleem genoemd. Maar, het onderzoek is niet gericht op een directe oplossing van het
praktische ‘wat te doen?’-probleem, maar op de bijdrage aan de oplossing, en die de
bijdrage wordt geleverd in de vorm van kennis.
Wetenschappelijk onderzoek is gericht op het genereren van kennis die nieuw voor de
wereld is, bijvoorbeeld een nieuwe theorie of een nieuw model.
Bij juridisch onderzoek gaat het om het toepassen van bestaande kennis en daarom wordt
dit ook wel het toegepaste onderzoek genoemd. In een juridisch onderzoek wordt het
geldend recht toegepast op een praktijksituatie om te beoordelen of in de praktijk wel of
niet in overeenstemming (te brengen) is met het recht. Bij juridisch onderzoek is het niet de
ambitie van de onderzoeker om een nieuwe theorie te ontwikkelen, maar om het geldend
recht of de bestaande praktijkkennis toe te passen.
De ‘praktijk’ heeft betrekking op het gedrag van een bepaalde groep mensen.
In het praktijkgericht juridisch onderzoek zijn twee typen vraagstellingen dominant, het Mag
dat-type en het werkt dit –type.
Rechtmatigheid
toetsingskader: Bevoegdheid
geldend recht (mag) Legitimiteit
In strijd met…
Mag Dat? onderzoeksdomein
Gebeurtenis
Problematische Werkwijze
kwestie in de sociale Organisatie
werkelijkheid (dat) Etc.
1
,In de Mag dat? –vraagstelling verwijst ‘mag’ naar het juridische toetsingskader.
In een praktijkgericht juridisch onderzoek heeft ‘mag’ vooral betrekking op het geldend
recht. Een onderzoeksonderwerp zou bijvoorbeeld kunnen zijn: de rechtmatigheid van…, de
bevoegdheid om….Rechtmatigheid, bevoegdheid, strijdigheid, aansprakelijkheid,
strafbaarheid, geldigheid worden ‘attenderende begrippen’ of ‘claimwoorden’ genoemd.
Zij geven de richting aan van het onderzoek en van de keuze van de bronnen en methoden.
‘Dat’ heeft betrekking op een bepaald verschijnsel in de sociale werkelijkheid: een feitelijk
handelen, een gebeurtenis, een werkwijze, een procedure, een organisatie enzovoort. ‘Dat’
is een problematisch verschijnsel, ook wel een praktische kwestie genoemd. Zonder
‘kwestie’ of ‘probleem’ zou er immers geen onderzoek nodig zijn. Voorbeelden van ‘dat’ zijn:
de informatie-uitwisseling tussen scholen, de instelling van een samenscholingsverbod, het
downloaden van digitale boeken. Bij al deze praktische kwesties kunnen ‘mag’-vragen
gesteld worden: onder welke voorwaarden mag dat, wie mag dat, in hoeverre mag dat, op
welke wijze mag dat, wanneer mag dat, voor wie mag dat etc.
Het praktijkprobleem (‘dat’) heel nauwkeurig geanalyseerd wordt, zodat de uitkomsten van
het onderzoek praktisch bruikbaar is. In een theoriegericht onderzoek speelt ‘bruikbaarheid’
geen grote rol en wordt ‘dat’ buiten het onderzoeksdomein geplaatst. Neem bijvoorbeeld de
informatie-uitwisseling tussen scholen over gegevens van leerlingen. Voordat de
onderzoeker de centrale onderzoeksvraag kan formuleren, moet hij weten of de huidige
uitwisseling van gegevens het uitgangspunt is voor het onderzoek of de gewenste
uitwisseling. Maar als hij dat eenmaal heeft bepaald, dan moet hij nog wel verder gaan
onderzoeken wat de huidige gang van zaken is dan wel wat de wensen zijn. Voor de verdere
analyse van het ‘dat’, het praktijkprobleem, worden geen juridische methoden gebruikt,
maar empirische methoden. Dat zijn onderzoeksmethoden waarmee de sociale
werkelijkheid kan worden waargenomen, bijvoorbeeld interviews, enquêtes of observaties.
Voor het onderzoek van het ‘mag’ gebruikt de onderzoeker vervolgens juridische bronnen
en methoden.
De ‘mag dat?’ –vraag is voor juristen heel vertrouwd, want dat is ook de vraag waar het om
draait bij het oplossen van een casus.
Een casus gaat over een concreet geschil tussen partijen, terwijl het in een praktijkgericht
juridisch onderzoek om een algemer of abstracter probleem gaat.
Een praktijkgericht juridisch onderzoek is vaak gericht op het voorkomen van een geschil.
Een ander type vraagstelling is de ‘werkt dit?’.
2
, Wet
Regeling Juridische
Straf
kwestie(dit)
Contract
Procedure
Code, protocol Werkt
onderzoeksdomein
dit?
Werking
Effectiviteit
Doelmatigheid Toetsingskader:
Etc. de praktijk(werkt)
Een ‘werkt dit?’ –vraagstelling heeft ‘dit’ betrekking op een juridisch verschijnsel
(fenomeen). Dat kan bijvoorbeeld een wet zijn of een regeling, een verordening enz.
Daarom wordt de ‘werkt dit?’ –vraagstelling ook wel beschouwd als een juridisch onderzoek.
Het is geen onderzoek in de klassiek-juridische zin, maar het is wel een onderzoek waarvoor
juridische kennis noodzakelijk is. Kortom, of een onderzoek juridisch van aard is, hangt af
van de mogelijkheid om het juridisch in te kaderen.
Het onderdeel ‘werkt’ in een ‘werkt dit?’ –vraagstelling verwijst naar een beoordelingskader
dat ontleend kan worden aan theorieën over de praktijk, bijvoorbeeld theorieën over de
sociale, economische of communicatieve effecten van wetten of theorieën over
management en organisatie. Op basis hiervan ontwikkelt de onderzoeker
‘waarnemingsvragen’, die hij vervolgens beantwoord door middel van een
praktijkonderzoek. Het onderzoeksonderwerp in een werkt dit-vraagstelling kan
bijvoorbeeld zijn: de effectiviteit van…., de doelmatigheid van. Dit zijn weer claimwoorden.
Voorbeeld van een ‘Werkt dit?’- onderzoek is een onderzoek naar de effectiviteit van
elektronisch toezicht op jeugdigen. Een werkt dit –vraagstelling is nauw verwant aan
rechtssociologisch onderzoek naar de sociale werking van recht. Wanneer dit
rechtssociologisch onderzoek gericht is op het leveren van een directe bijdrage aan de
oplossing van een praktijkprobleem, kan het zonder meer onder de noemer van
praktijkgericht juridisch onderzoek worden geschaard. Als het type vraagstelling niet aansluit
op de onderzoeksopdracht, dan voldoen de uitkomsten niet aan de eis van praktische
bruikbaarheid. Een praktijkgericht juridisch onderzoek moet een directe kennisbijdrage
leveren aan de oplossing van een juridische of praktische kwestie. Het onderzoek moet
praktisch bruikbaar zijn. Ten tweede heeft een praktijkgericht juridisch onderzoek vaak een
‘mag dat?’ –type vraagstelling. Deze vraagstelling geeft de richting aan voor het onderzoek.
Ten derde heeft ieder praktijkgericht onderzoek twee onderzoeksporen: onderzoek van de
praktijk én onderzoek van het recht.
3
, Toetsingskader:
Juridische kwestie
geldend recht
(dit)
(mag)
Mag Werkt
onderzoeksdomein
dat? dit?
Probleem/kwestie in de
sociale Toetsingskader: de
werkelijkheid/praktijk praktijk (werkt)
(dat)
Om de vraag of iets ‘mag’ te kunnen beantwoorden, is er een juridisch kader nodig. Dat
wordt ontwikkeld door het geldend recht te onderzoeken en daarvoor gebruikt de
onderzoeker juridische methoden: rechtsbronnen- en literatuuronderzoek.
Voor beantwoording van de vraag of iets ‘werkt’, is daarentegen een kader nodig, dat de
onderzoeker ontleent aan theorieën over de werking van regels of procedures in de praktijk.
Het juridisch fenomeen ofwel de praktische kwestie moet nauwkeurig geanalyseerd worden,
zodat de uitkomsten van het onderzoek ook daadwerkelijk praktisch bruikbaar zijn.
In een praktijkgericht onderzoek is de probleemanalyse heel belangrijk.
Probleemanalyse ‘mag dat?’ - ‘werkt dit?’ -
vraagstelling vraagstelling
Grondige analyse Grondige analyse
van ‘dat’ (kwestie van ‘dit’(juridische
uit de praktijk) -> kwestie)->
Empirisch juridisch
onderzoek onderzoek
Ontwikkeling van Onderzoek naar
Onderzoek naar
het het juridisch
(theorieën over)
beoordelingskader de praktijk ->
kader->
waarnemenings-
Juridische criteria
vragen
Toetsen aan Juridisch redeneren
Empirisch
beoordelingskader onderzoek
Er is een wisselwerking tussen recht en praktijk en zij kunnen niet van elkaar los worden
vastgesteld.
4
, In een praktijkgericht juridisch onderzoek komt een onderzoeker niet via een wiskundige
redenering of een statistische analyse tot de eindconclusie van het onderzoek, maar via
argumentatie.
1- Beschrijving Wat is….?
Welke..?
Hoe is…?
Wie..?
2- Verklaring Waarom..?
Waardoor..?
Hoe komt het dat..?
Wat zullen de gevolgen zijn van…?
3- Oordeel (evaluatie) Wat vind ik, als jurist van..?
In hoeverre is…?
Onder welke voorwaarden is..?
4- Handelingsvoorstel (in de vorm van Wat valt er te verbeteren of te vernieuwen
een advies of ontwerp) aan..?
Wat zou er gedaan kunnen worden aan..?
Op welke wijze is… te verbeteren of te
vernieuwen?
Deze conclusie is te beschouwen als een beredeneerd antwoord op de onderzoeksvraag. De
argumenten voor dit antwoord haalt de onderzoeker uit het onderzoek van het recht, uit het
onderzoek van de praktijk en uit de verbanden tussen de juridische en feitelijke gegevens.
De werkelijkheid is niet in een model te vangen, maar hieronder is het wel geprobeerd.
‘Mag dat’ Onderzoek van het
recht
handelingsprobleem conclusie
Of en argumenten
Onderzoek van de
‘Werkt dit’ praktijk
Beredeneerd antwoord op de vraag (bijdrage aan de oplossing
Een onderzoek dient een antwoord te geven op een kennisvraag. We noemen dat het
interne doel: het doel in het onderzoek. Dat antwoord kan vier verschillende vormen
aannemen. Daarnaast heeft een onderzoek een extern doel: de doelstelling van het
onderzoek.
5
