Literatuur week 1 Mediation – Inleiding
Tussen recht en vrede – Dirk Allewijn (2018)
Inleiding
Een mediator kent het toepasselijke recht en kan dus uitspraken doen over hetgeen rechtens is,
informeel, om de onderhandelingen te beïnvloeden (er is dan sprake van zogeheten evaluatieve
mediation), of formeel, omdat partijen hem vragen als bindend adviseur op te treden. Niets op
tegen, mits daarover van tevoren helder is gecontracteerd.
Zoals een jurist naar mediation (vaak als evaluatieve mediation; weinig ruimte voor autonomie vd pp)
kijkt, is het de vraag of dit nog wel mediaton genoemd kan worden. Het is namelijk een erg
procedurele blik. Kan evaluatieve mediation nog wel mediation worden genoemd?
“Gegeven het soms sterk verjuridiseerde kader waarin het zich afspeelt, verliest mediation zo haar
karakter van een informeel, creatief besluitvormingsproces over de kwesties die partijen werkelijk
bezighouden,”
Een betere vorm van mediation is die waar er geen regels op worden gelegd (non-directief), emoties
ruim baan krijgen en er nadruk wordt gelegd op communicatie. Komen er momenten waarop partijen
uit hun slachtofferpositie en in hun kracht komen, dan zet de mediator die momenten in het zonnetje
(empowerment). En zijn er momenten waarop een partij de ander als gesprekspartner erkent, dan
markeert de mediator ook die momenten (recognition). Door empowerment en recognition komen
pp uit hun conflicthoedanigheid en zijn zij bekwamer om samen tot oplossingen te komen. Indien
partijen in hun kracht komen en elkaar erkennen, komen ze uit hun tijdelijke onbekwaamheid
die veroorzaakt werd door conflictgedrag.
De vele gezichten van mediation
Mediation = Ten minste twee personen en/of instanties zoeken een oplossing voor een gezamenlijk
probleem, maar het lukt hen niet die te vinden, hoewel het op het oog een oplosbaar probleem is met
hulp van een neutrale derde zonder beslissingsmacht.
Waarom lukt het pp zelf niet en met een mediator wel?
- Zijn enkele aanwezigheid (vreemde ogen)
- Interventies = met zijn gedrag het gedrag van cliënten beïnvloeden
o Het belangrijkst van mediation is gedragsbeïnvloeding
Metafoor zeilboot:
De meewind (ze hebben er beide belang bij dat het probleem wordt opgelost of uitonderhandeld) legt
het af tegen de onderstroom. De bovenstroom is dan het inhoudelijke probleem. In de
onderstroom zitten negatieve emoties, wantrouwen en oud zeer (samengevat: het conflict). De
mediator maakt de invloed vd onderstroom kleiner of de invloed vd bovenstroom groter.
De kerncompetentie van mediators is het met pp schakelen tussen onder (relatiegerichtheid)- en
bovenstroom (materiedeskundigheid). Waar de nadruk op ligt, ligt aan de specifieke omstandigheden
van het geval.
- Vrijwillige duurrelatie met wens om deze voor te zetten; interventies primair op relatie
(relatiedeskundigheid)
- Dwangrelaties: pragmatische set van afspraken werkt beter
- Materiedeskundigheid belangrijker naarmate de relatie minder van belang is
Mediation regels in NL:
,Samengevat in de verschillende opsommingen van kernwaarden en in het samenstel van regels dat is
neergelegd in de model-mediationovereenkomst, het mediationreglement, en de gedragsregels
van de Mediationfederatie Nederland.
Een mediationovk = ovk tot opdracht. Hiermee staat de vrijwilligheid vast.
In NL is de faciliterende mediation de hoofdstijl. In de basis is deze techniek gericht op het
faciliteren van de communicatie tussen partijen en het aansturen of begeleiden van een
onderhandeling, met als doel tot een oplossing te komen. Maar het kan ook aspecten uit andere stijlen
integreren -> ‘Het proces is vd mediator, de inhoud vd pp.’
Een positief effect, zowel op het bereiken van een oplossing als op het verbeteren van de relatie,
hebben:
• het verhelderen van de posities van partijen;
• aandacht voor emoties en de angel van het conflict;
• werken aan vertrouwen tussen partijen en de mediator;
• afzonderlijke intakegesprekken, mits deze gericht zijn op het vestigen van vertrouwen tussen
mediator en zijn of haar cliënten, en niet op het ‘inweken’ van al tevoren door de mediator
bedachte oplossingen.
Belangrijk: Belangen naar boven halen, commitment vergroten en communicatie verbeteren.
Inhoudelijke bemoeienis in de vorm van het houden van series van afzonderlijke gesprekken is louter
nuttig indien het enige doel der pp is om tot overeenstemming te komen en de relatie hen niet
uitmaakt.
De klassieke indeling in mediationstijlen spreekt van evaluatieve mediation, faciliterende
mediation, transformatieve mediation en narratieve mediation. Alles overziende, bepleit ik een
alternatieve indeling van mediationstijlen, namelijk enerzijds het communicatieframe (bij
belang van relatiebehoud) en het settlement-frame, met een onderverdeling van beide frames in:
met inhoudelijke inbreng (meedenken) en zonder inhoudelijke inbreng (begeleiden van
onderhandelingen). Ook bestaat er preventieve mediation.
Hoe juristen naar mediation kijken
Zij focussen voornamelijk op de bovenstroom; een geschil is juist een gede-emotioneerd conflict obv
standpunte.
Rechters gaan echter wel eens naar de onderstroom. Zij weten dat het blootleggen van de angel van
het conflict ervoor zorgt dat partijen zich beter gehoord en gezien weten, en dat maakt dat zij mogelijk
in beweging komen (schikkingsbereidheid) of het oordeel van de rechter beter kunnen aanvaarden.
3 x ja = grote kans dat de jurist mediation ontarmt
1. Is juridisering van conflicten de normale manier van probleemoplossing?
2. Ontbreekt in de juridische procedure de mogelijkheid van een schikking?
3. Bestaan er grote achterstanden bij de behandeling van rechtszaken?
Mediation is in de USA (low trust society) veel beter aangeslagen dan in NL. Men vond de schikking-
regeling al wel goed genoeg. Dat heeft als gevolg gehad dat mediation zich echt apart vd rechtspraak
heeft ontwikkeld; terwijl dat in andere landen veel meer samen is gegaan. Wel verwijzen rechters
naast mediators; zij verleiden pp hiertoe met interveniërende opmerkingen (vd mediator) -> klein deel
van het totaal aantal mediations.
,Ook dat mediation zich op de vrije markt heeft ontwikkeld heeft tot gevolg gehad dat zowel meer
psychologische als juridische mediators naast elkaar bestaan. Ipv dat dit zich als twee aparte
disciplines heeft ontwikkeld voor meer psychologishe (buiten-juridische) en juridische zaken.
Verschillen in paradigma's
Mediation hoeft niet te voldoen aan de rechtsstatelijke waarborgen zoals de overheid dat wel
moet, omdat mediation een vrijwillig proces is (mensen hebben autonomie en zelfbeschikking).
Mediation heeft veel meer te bieden dan ‘in de schaduw van het recht’. Het is een instrument dat in
staat is om in positieve zin tradities te transformeren, ideologieën te helpen vormen, paradigma’s en
praktijken te veranderen, en de harten van mensen te raken op velerlei gebied.
Aanvaarding van mediationparadigma’s in het juridische termijn
Recht en mediation verschillen, maar uiteindelijk dienen zij allebei de rechtsvrede: rechtmatige en
rechtvaardige oplossingen. Daar komt bij dat mediationparadigma’s doorsijpelen in het juridisch
domein (reflectie op die ‘eigen’ juridische manieren).
Rechtspraak hoort bij te dragen aan de oplossing van onderliggende problemen van partijen en de
samenleving. Naarmate het besluit minder met het conflict (want focus op geschil) te maken heeft, is
de uitspraak van de rechter van geringere betekenis voor de oplossing van dat conflict.
, In de literatuur is vaak genoeg geschreven over het feit dat de rechter zich meer mediërend zou
moeten opstellen.
De transformatie richting responsieve rechtsstaat
Het ziet ernaar uit dat we in Nederland weliswaar geen perfecte, maar toch een heel behoorlijke
rechtsstaat hebben opgetuigd, maar dat deze, waar het gaat om geschilbeslechting en
conflictoplossing, niet voorziet in de behoeften van de bewoners van die rechtsstaat. De klacht is hier
dat de rechtsstaat niet snel genoeg meebeweegt met de vraag naar simpele en oplossingsgerichte
procedures.
- Bovenstroom v juridische regels en procedures is goed geregeld & wordt ook goed aan
meegewerkt door de verschillende actoren
- Onderstroom van belangen worden niet geraakt door juridische instituties en dus slecht
geregeld
Ofwel de leef- vs systeemwereld.
Drie soorten waarop het recht zich tot de maatschappij kan verhouden:
1. Repressief; Recht is een middel vd politieke elite die het gebruikt om men te laten
gehoorzamen. Recht ondergeschikt aan politiek.
2. Autonoom: Tegengaan machtsmisbruik, recht is prominent. Het recht waait niet mee met de
wind van de macht, en ook niet met die van de tegenmacht. De spanning tussen macht en
tegenmacht wordt geacht in de regels te zijn uitgebalanceerd en die regels worden toegepast.
3. Responsief: geen genoegen meer wordt genomen met rechtmatigheid, maar waarin
rechtvaardigheid de maatstaf is waaraan de legitimiteit van het recht wordt afgemeten.
Responsiviteit: De instelling is: bij de uitoefening van mijn macht of bij de uitvoering van de regels
wil ik rekening houden met uw belangen en behoeften, zoals u die ziet. Daarom ga ik eerst naar u
luisteren voordat ik beslis. Dus gaat om dat de machtige dialoog aangaat ipv stroef uitgaan vd
eigen overtuigingen (top-down).
We kunnen nu ook de opkomst van mediation duiden, en met name de onrust die die opkomst
aanvankelijk in het juridisch domein heeft veroorzaakt. Mediation heeft onderdeel uitgemaakt van het
verzet tegen de doorgeslagen juridisering van de autonome rechtsstaat, heeft op die manier weerstand
gewekt bij de instituties van de autonome rechtsstaat, en wordt weer omarmd nu die instituties gehoor
geven aan de roep om responsiviteit.
Samengevat: de rechtsstaat is een kostbaar en kwetsbaar bezit, daar moeten we geen gekke dingen
mee doen; tegelijkertijd lijkt hij overgejuridiseerd te zijn, en dient hij tegemoet te komen aan het
verlangen naar eenvoudige en oplossingsgerichte procedures waarin de kern van de zaak wordt
geraakt.
Toernooimodel
Pro-argument: Belichaamd de hoor en wederhoor.
Laat ons het toernooimodel eens nader beschouwen. In een zorgvuldige en eerlijke procedure ten
overstaan van de rechter (een ‘procedure op tegenspraak’) neemt het beginsel van hoor en wederhoor
inderdaad een essentiële plaats in. En het is inderdaad een teken van beschaving dat het juridische
toernooi ten overstaan van de rechter in de plaats wordt gesteld. Toernooimodel is onvermijdelijk in
juridische procedure binnen de bestaande paradigma's. Pp zullen binnen de kaders van die
spelregels van procederen alles uit de kast halen om de ander in het steekspel te treffen;
voornaamste focus ligt op de ander kapot maken. De mediator probeert pp juist hieruit te halen.
