A New Introduction To Jurisprudence
Chapter 1: Legaliteit en Legitimiteit
Een rechtssysteem kan legaal zijn, maar dit maakt het niet legitiem
Legal: de wet, positivisme (ius constitutum) zoals het is = positief recht
Legitimate: rechtvaardigheid (ius constituendum) zoals het moet zijn = natuurrecht
Natuurrecht
1. Antigone: Goddelijk recht boven (onrechtvaardige) wetten
a. Voordeel: geen willekeur van de staat
b. Nadeel: theoterrorisme
2. Declaration of Independence 1776:
a. Rights of Life, Liberty and Pursuit of Happiness
b. Individuele mensenrechten
c. Grenzen van de staat
Karakter van natuurrecht:
1 Status: absoluut recht
2 Source: de natuur
3 Knowledge instrument: de rede
4 Purpose: toetsing
5 Contents: metafysische ideeën
Plato en Socrates (idealisme): wereld van zuivere onveranderlijke ideeën (invisible) en
wereld van zintuigelijke veranderende objecten (visible)
Aristoteles: ideeën voorstellen in objecten, dus geen scheiding van werelden!
Thomas Aquino
Teleologische orde: Goddelijke doelmatigheid
Lex aeterna/eternal law: alles heeft een doel (telos)
Lex naturalis/natuurrecht: de mens gedraagt zich naar de natuur, maar kan
dit negeren door normen (tegenstelling Plato)
Primair natuurrecht
Zoektocht waarheid van God
Leven in een gemeenschap
Vrouw en man verenigen in huwelijk
Opvoeden van kinderen
Secundair natuurrecht
Metafysische ideeën: onafhankelijk van ervaringen (van de wet)
Aphoristic principles (Cicero): universaliteit van principes
Toetsing van positief recht
1. The norm of government reflects only power, not justice
2. Citiziens are not bound by this norm
Kritiek:
1. Wetenschappelijke revolutie: niet exact
2. Renaissance: geen God, maar rationaliteit
,Positivisme
Het recht dat door een bepaalde instantie tot stand komt en met dreiging van
dwanguitoefening wordt gehandhaafd (wet is wet)
Hans Kelsen
Zuiver rechtssysteem:
- Vrij van politieke ideologieën en natuurrechtelijk denken
- Gebonden aan procedures
- De wet is niet absoluut, maar gebonden aan tijd en plaats
- Gerechtigheid is niet noodzakelijk
Kritiek op Thomas Aquino:
1. Scheiding: Sein (is, feit) en Sollen (zouden willen, moraal)
Maar Ubi societas, ibi ius (recht ontstaat in de samenleving)
2. Leerformeln: lege zinnen (geen duidelijke criteria)
Maar vaagheid is nodig voor begrenzen van overheid
3. Feelings: geen gevoelens, maar rationaliteit
Maar niet elk vak heeft exactheid nodig
Kritiek op Kelsen:
1. Rechtswetenschap = niet exacte wetenschap
2. Relativisme met grote gevolgen voor het rechtssysteem
3. Niet alle wetten kunnen uit eigen kracht gelegitimeerd worden
Lon Fuller: mix Sein en Sollen
Voorwaarden voorbestaan rechtssysteem:
(1) Algemene regels, geen individuele gevallen
(2) Toegankelijkheid
(3) Geen terugwerkende kracht
(4) Begrijpelijk zijn
(5) Niet tegenspreken
(6) Geen onmogelijke voorwaarden
(7) Niet te vaak veranderen
(8) Toegepast door de overheid
Niet van Sein (feit) naar Sollen (norm)
William Blackstone: wetten in strijd met natuurrecht zijn geen recht.
John Austin: wetten in strijd met natuurrecht, zijn slechte wetten, maar wel wetten.
Bevelstheorie: de overheid kan wetten afdwingen, maar natuurrecht (moraal) niet
Kritiek: Een wet moet geïnterpreteerd door de rechter, dus moraal (zou moeten zijn)
Culuurrecht
Tussenvorm van positief recht en natuurrecht (traditionalist)
Menselijk verstand bevat cultuur en tradities dus het opstellen van normen kan niet zonder
de invloed van deze factoren (niet een individu, maar de gemeenschap creëert principes)
David Hume: normen ontstaan door samenwerking tussen mensen over lange tijd
Edmund Burke: individuen zijn dom, mensheid is wijs
, Perelman: algemene rechtsbeginselen
1. Nullum crimen, sine lege (zonder wet geen strafbaar feit)
2. Auditur et eltera pars (recht op eerlijk proces)
Niet een ‘random creation’
Niet ‘strict determination’
Consensus over basis waarden in westerse rechtsstaten
Hayek: spontane ordening door interactie tussen mensen in een samenleving
Descartes: any form of order is order that can be recognized by the human mind
Natuurrecht een toets voor positief recht?
1. Regels gemaakt door de overheid zijn is geen recht (Nazi-recht)
2. De rechter: rechtvaardigheid eindigt wanneer het algemene beginselen overtreed
Gustav Radbruch: rechter kan geldigheid ontzeggen
Van: positief recht boven rechtvaardigheid voor de rechtszekerheid (rechtspositivist)
Naar: de wet kan als 'onjuist recht' voor de gerechtigheid moet wijken (cultuurrecht)
Hart: recht moreel verwerpelijk, dan plicht tot ongehoorzaamheid (niet ontzeggen recht)
Maar: rechter geleerd de wet toe te passen (Walter Ort)
Hart-Fuller Debat: nazi-recht geldend recht of niet?
1. Nazirecht respecteren als het toen geldende recht en de 'grudge informers' laten lopen.
2. Men kan stellen dat er in het Derde Rijk geen sprake was van een rechtssysteem.
3. Er was sprake van een 'interregnum in the rule of law', een 'lawless chapter of our
history', tijd van 'anarchy an terror'.
4. Men kan per geval gaan kijken welke inbreuk van nazisysteem wel en welke niet
harmonieert met huidige rechtssysteem
5. Men laat de burgers zelf naar een oplossing zoeken.
Hart: 'to deal wit hit by duly enacted law': recht opgemaakt door een bevoegd orgaan
(doctrine) is geldend als het procedure heeft gevolgd. Enige optie: terugwerkende kracht
Karakter van cultuurrecht:
1 Status: niet absoluut, niet willekeurig
2 Source: traditie en geschiedenis
3 Knowledge instrument: de gemeenschap
4 Purpose: toetsing
5 Contents: algemene rechtsbeginselen
Lex iniusta, non est lex?
Een onrechtvaardige wet is geen wet.
James Bryce: the highest legislative power is the people
Uitgevaardigde wetten door de overheid die buiten zijn competitiegebied valt zijn leeg/nep
