VOORBEREIDING EN STAPPENPLAN TENTAMEN ONDERNEMINGSRECHT
Week 1: Inleiding, verschillende rechtsvormen van de onderneming, handelsregister
De belangrijkste verschillen tussen personenvennootschappen en kapitaalvennootschappen:
o Personenvennootschappen kennen een strenger aansprakelijkheidsregime. De maten
zijn voor gelijke delen aansprakelijk (artikel 7a:1680 BW). Bij de vof zijn de vennoten
hoofdelijk aansprakelijk voor verbintenissen van de vennootschap (artikel 18 WvK). Bij
de kapitaalvennootschap is de rechtspersoon exclusief aansprakelijk op grond van artikel
2:5 BW. De rechtspersoon is immers zelfstandig drager van rechten en plichten in het
rechtsverkeer. De bestuurders en aandeelhouders kunnen maar beperkt aansprakelijk
worden gesteld.
De kern voor deze hoofdelijke aansprakelijkheid is dat
personenvennootschappen niet verplicht zijn tot het opstellen van een
jaarrekening, waardoor de financiële positie onduidelijk is.
o Voor rechtspersonen is er met name sprake van dwingend recht (zie artikel 2:25 BW).
Het gaat bij personenvennootschappen om overeenkomsten. Zij worden ingevolge
artikel 15 WvK door het wetboek en burgerlijk recht geregeld. Het gaat om regelend
recht, aangezien overeenkomsten vormvrij zijn. Deze contractuele vrijheid is een groot
verschil met de rechtspersonen.
o Een rechtspersoon, zoals een bv, moet worden overgedragen door middel van het
overdragen van de aandelen. Voor de vof geldt dat alle vermogensbestanddelen apart
moeten worden overgedragen.
De vereisten voor een maatschap in de zin van artikel 7a:1655 BW zijn:
o Een obligatoire, wederkerige overeenkomst;
Een overeenkomst is vormvrij en kan dus zowel mondeling als schriftelijk,
uitdrukkelijk als stilzwijgend worden aangegaan. Het is dus niet verplicht om de
overeenkomst schriftelijk aan te gaan.
o Een samenwerking tussen twee of meer personen op basis van gelijkwaardigheid;
Dit is een belangrijk vereiste. Het brengt mede met zich mee dat er geen
zeggenschap of hiërarchie kan bestaan tussen de vennoten onderling. De
vennoten kunnen dus niet op basis van arbeidsovereenkomst werkzaam zijn, en
kunnen daardoor ook geen salaris ontvangen.
o Er wordt iets in de gemeenschap gebracht overeenkomstig artikel 7a:1662;
o Gericht op het behalen van vermogensrechtelijk voordeel (winst);
Deze winst wordt door de vennoten met elkaar gedeeld. Zij ontvangen dus geen
salaris, maar het gaat om een winstverdeling.
Als het gaat om een personenvennootschap, dan begin je altijd hiermee. De vof
en cv zijn immers bijzondere vormen van de maatschap, dus pas daarna moet je
in het WvK kijken.
De vereisten voor een vof in de zin van artikel 16 WvK zijn:
o Een maatschap;
o Tot het uitoefenen van bedrijf;
o Onder gemeenschappelijke naam.
Een belangrijk verschil tussen de vof en maatschap is dat het bij de vof om
bedrijfsuitoefening gaat, en bij de maatschap om beroepsuitoefening (zoals een
advocaat of arts). De verkeersopvattingen zijn bepalend voor de vraag of er
sprake is van bedrijfs- of beroepsuitoefening. Bovendien geldt voor
beroepsuitoefening dat er vaak sprake is van een vertrouwensrelatie tussen de
beroepsbeoefenaar en de cliënt.
Inschrijving in het handelsregister is geen voorwaarde voor het bestaan van een
vof. Het is wel voor derdenwerking van belang. Ook artikel 22 WvK is geen
, voorwaarde voor het bestaan van de vof. Het geeft slechts een bewijsvoorschrift
als wordt betwist dat sprake is van een vof.
Een commanditaire vennootschap is een vennootschap tussen één of meer (hoofdelijk)
verbonden vennoten en commanditaire vennoot / vennoten (ook wel geldschieters), zie artikel
19 lid 1 WvK. Deze geldschieters zijn in beginsel niet aansprakelijk voor verbintenissen van de
vennootschap, dus in tegenstelling tot de beherende vennoten die hoofdelijk zijn verbonden.
Ingevolge artikel 17 WvK zijn alle vennoten bevoegd om namens de vennootschap te handelen (-
> extern), tenzij andere afspraken zijn gemaakt. Om deze interne afspraken tegen deren te laten
gelden, is inschrijving in het handelsregister nodig. Pas dan heeft het externe werking jegens
derden.
Uitgangspunt is dat een ieder op het handelsregister moet kunnen vertrouwen als op een rots.
Het handelsregister heeft een externe werking: als er fouten in staan, dan worden derden in
beginsel beschermd. Dit is geregeld in artikel 25 Hrgw:
o Lid 1: informatie is niet opgenomen in het handelsregister. De onkundige derde wordt
hiertegen beschermd. Een feit dat door inschrijving moet worden bekendgemaakt kan
tegen derden die daarvan onkundig waren, niet worden tegengeworpen, zolang de
inschrijving niet heeft plaatsgevonden.
o Lid 3: een onjuiste of onvolledige inschrijving. Ook die fouten kunnen niet worden
tegengeworpen aan derden te goeder trouw. Degene aan wie een onderneming
toebehoort kan aan derden die daarvan onkundig waren niet de onjuistheid of
onvolledigheid van de inschrijving tegenwerpen.
Café ’t Brouwertje, r.o. 3.2.: het belang van het handelsregister brengt met zich
mee dat je als onkundige derde ook wordt beschermd door artikel 25 lid 3 Hrgw
als je het handelsregister niet hebt geraadpleegd voordat je een transactie
aanging en achteraf blijkt dat de gegevens die in het handelsregister staan
geregistreerd onjuist zijn.
-> Je wordt als onkundige derde ook beschermd als je het handelsregister niet
hebt geraadpleegd voordat je een transactie aanging en achter blijkt dat de
gegevens in het handelsregister onjuist zijn.
Bodam Jachtservice, r.o. 3.3.: de curator behoort niet tot de kring van derden
die door artikel 25 Hrgw worden beschermd. Zijn vordering berust immers op de
wet en vloeit niet voort uit een rechtsbetrekking waarop artikel 25 Hrgw ziet,
namelijk een rechtsbetrekking op het aangaan waarvan het ontbreken van een
juiste of volledige inschrijving in het handelsregister van hetgeen daarin wettelijk
ingeschreven moet worden, in het algemeen van invloed kan zijn.
-> De curator behoort niet tot de groep van derden die wordt beschermd door
artikel 25 Hrgw, omdat zijn vordering op de wet berust.
Week 2: Oprichting; vermogen en kapitaal
Een van de vereisten voor een maatschap is dat er iets in de gemeenschap moet worden
gebracht (artikel 7a:1655 BW). Er ontstaat tussen de gezamenlijke vennoten een gemeenschap
in de zin van artikel 3:166 BW. Op grond van artikel 7a:1662 kan er geld, goederen, genot van
goederen of arbeid in de gemeenschap worden gebracht. Deze inbreng kan op verschillende
manieren geschieden:
o Inbreng van genot. Het eigendom gaat niet over en waardeschommelingen komen voor
rekening van de inbrenger.
o Inbreng van de juridische eigendom: de vermogensbestanddelen worden in de
gemeenschap gebracht. De vennoten zijn mede-eigenaar en waardeschommelingen
komen voor rekening van alle medevennoten. Hier komen notariskosten bij kijken,
waardoor het een minder aantrekkelijke optie is.
, o Inbreng van economische eigendom: de inbrenger blijft juridisch eigenaar. Bovendien
geldt bij inbreng van economische eigendom dat waardefluctuaties voor rekening van de
gezamenlijke vennoten komen. Het gaat dan om een contractuele afspraak ten aanzien
van de waardeontwikkelingen.
Er is sprake van een (beschikkings)gebonden vermogen, waardoor de vennoot niet over zijn
aandeel kan beschikken in de zin van artikel 3:191 BW. Er is ook sprake van een afgescheiden
vermogen, waardoor het vennootschappelijk vermogen verhaalsobject is voor tot de
gemeenschap behorende schulden. Zaakscrediteuren (de crediteuren van de vennootschap)
hebben dan ook een exclusief verhaalsrecht op het gemeenschappelijk vermogen.
Privécrediteuren kunnen zich echter niet op het gemeenschappelijk vermogen verhalen.
De oprichting van een rechtspersoon geschiedt in beginsel bij notariële akte, die de eerste
statuten van de rechtspersoon bevatten.
Als er sprake is van een ontstaansgebrek, dan ontstaat de rechtspersoon helemaal niet (artikel
2:4 BW). Dit kan bijvoorbeeld doordat een door de notaris ondertekende akte ontbreekt.
In het geval van een oprichtingsgebrek is de rechtspersoon vatbaar voor ontbinding door de
rechter (artikel 2:21 lid 1 sub a BW). De rechter kan dan nog wel een hersteltermijn gunnen (lid
2). Bij een oprichtingsgebrek gaat het bijvoorbeeld om een nv of bv die niet voldoet aan de
vereisten van naam, zetel en/of doel van de vennootschap.
De oprichter kan namens de vennootschap in oprichting rechtshandelingen verrichten, artikel
2:93/203 BW (preconstitutief handelen):
o Lid 1: de vennootschap is gebonden na uitdrukkelijke of stilzwijgende bekrachtiging.
Stilzwijgende bekrachtiging kan plaatsvinden bij het in ontvangst nemen van
goederen.
o Lid 2: de handelende partij is hoofdelijk verbonden tot het moment van bekrachtiging,
tenzij anders is overeengekomen. De wederpartij kan dus nakoming vorderen van de
handelende partij tot het moment van bekrachtiging.
o Lid 3: als de vennootschap na bekrachtiging niet nakomt, dan is de handelende partij
hoofdelijk aansprakelijk indien de wetenschap bestond of had moeten bestaan dat de
vennootschap niet zal kunnen nakomen. Hiervoor geldt een rechtsvermoeden: de
wetenschap wordt vermoed aanwezig te zijn als sprake is van faillissement binnen één
jaar na oprichting.
De wet spreekt nog van ‘onverminderd de aansprakelijkheid van bestuurders
wegens de bekrachtiging’. Deze aansprakelijkheid wordt dan gegrond op artikel
6:162, 2:9 of 2:248 BW.
Er bestaat kapitaalbescherming na oprichting van een nv door de regels die voor
vermogensonttrekkingen gelden, zoals dividenduitkering (artikel 2:105 BW), inkoop van
aandelen (artikel 2:98 BW) en kapitaalvermindering (artikel 2:99 BW).
o De gouden regel bij vermogensonttrekkingen is dat geen uitkeringen ten laste van het
gebonden vermogen kunnen worden gedaan. Het gebonden vermogen omvat het
geplaatst kapitaal (of als het niet is volgestort, het gestorte en opgevraagde deel van het
kapitaal) en wettelijke en statutaire reserves.
Winstuitkering in de zin van artikel 2:105 BW is (in overeenstemming met de gouden regel)
alleen mogelijk als het eigen vermogen groter is dan het gebonden vermogen (= geplaatst
kapitaal + wettelijke en statutaire reserves). De nv kan aan aandeelhouders slechts
dividenduitkeringen doen voor zover haar eigen vermogen groter is dan het gestorte en
opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of
statuten moeten worden aangehouden. Onder omstandigheden kan een winstuitkering een
onrechtmatige daad opleveren (Nimox).
o Nimox, r.o. 3.3.1.: als een enig aandeelhouder ten tijde van het besluit tot
dividenduitkering, waardoor praktisch alle reserves van de bv verdwijnen, ernstig
rekening had moeten houden met de mogelijkheid van een tekort, dan kan het
