Jurisprudentie Strafprocesrecht Dwangmiddelen
Week 1
Zwart zakje (Gerechtshof 's- Hertogenbosch 23 december 2011,
ECLI:NL:GHSHE:2011:BU9203)
Casus
Het gaat om iemand die werd vervolgd voor opzettelijk handelen i.s.m. art. 2 onder c van de Opiumwet
en van artikel 9 lid 2 van de WVW 1994. De verdachte is veroordeeld voor een TS van 20 uren en een
OBM van 3 maand.
Door de verdediging is in beroep aangevoerd dat het OM m.b.t. het onder 1. Ten laste gelegde n-o zou
moeten worden verklaard, omdat
• aan verdachte niet de cautie was gegeven voordat hem werd gevraagd of hij drugs bij zich had en
hem werd gevraagd of hij toestemming gaf om in zijn auto te kijken;
• hem niet is gewezen op zijn recht om een advocaat te consulteren voordat hem werd gevraagd of
hij drugs bij zich had en of ze in zijn auto mochten kijken;
• hem is gevraagd om toestemming te kijken in zijn auto, terwijl er helemaal geen aanleiding was
om te veronderstellen dat hij een strafbaar feit had gepleegd.
Rechtsvraag
Moeten deze vermeende gebreken leiden tot n-o van het OM?
Oordeel
Cautie
Voor een verhoor wordt ex art. 29 lid 2 Sv aan een verdachte medegedeeld (voor verhoor) dat hij niet
verplicht is tot antwoorden. ‘Verhoor’ betekent alle vragen aan een door een opsporingsambtenaar als
verdachte aangemerkte persoon betreffende dienst betrokkenheid bij een geconstateerd strafbaar feit.
I.c. zijn er geen feiten en omstandigheden aannemelijk geworden op basis waarvan geoordeeld zou
moeten worden dat verdachte reeds voorafgaand aan die vraag als verdachte had moeten worden
aangemerkt. Er is dus geen sprake van een ‘verhoor’ want er is geen sprake van een verdachte. Hem
hoeft dus geen cautie te worden gegeven.
Het vragen van toestemming aan verdachte om in zijn auto te kijken is ook geen vraag omtrent
verdachtes betrokkenheid bij een strafbaar feit. Daarom is het geen verhoor en hoeft daarvoor ook de
cautie niet te worden gegeven.
Recht op een raadsman
Op grond van art. 6 EVRM heeft een aangehouden verdachte recht op rechtsbijstand; hij mag voor het
eerste verhoor een advocaat raadplegen. Verdachte was i.c. niet aangehouden, dus had hij hier (nog)
geen recht op.
Vermoeden van schuld
Er wordt ook aangevoerd dat de verbalisanten verdachte niet om toestemming hadden mogen vragen,
omdat geen sprake was van een redelijk vermoeden van schuld. Het verweer dat vanwege het ontbreken
van een dergelijk vermoeden geen toestemming mag worden gevraagd, gaat niet op. Een dwangmiddel
houdt zeker een inbreuk op grondrechten in, waarvoor een wettelijke legitimatie nodig is. Als echter
1
,toestemming wordt gegeven hoeft niet aan de wettelijke eisen te worden voldaan. Hier had verdachte
toestemming gegeven dus mochten ze gewoon kijken.
Verdachte wordt uiteindelijk gewoon nog veroordeeld voor het onder 1. & 2. Ten laste gelegde.
Ruisstrategie (Hoge Raad 9 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:18) (COM:
ECLI:NL:PHR:2017:1405) of omstandigheden'),
Casus
Deze zaak betreft een verdachte die is veroordeeld voor het wegnemen van een iPad vergezeld met
geweld. De raadsman heeft aangevoerd dat het OM n-o moet worden verklaard, omdat verdachte tijdens
de verhoren doelbewust is misleid door i.s.m. de waarheid te vertellen dat sprake was van een
buitgemaakte envelop met daarin een geldbedrag. Er zijn ook gesprekken opgenomen tussen verdachte
en medeverdachte na hun heenzending. Er is gehandeld in strijd met de goede procesorde. De
keuzevrijheid van verdachte om al dan niet te verklaren is volgens de raadsman afgenomen.
De A-G is een andere mening toegedaan. Er is in deze zaak een ruisstrategie ingezet. Tijdens een
verhoor is aan verdachte een mededeling gedaan over een fictieve buit. Daarna heeft een OVC (opnemen
vertrouwelijke communicatie) plaatsgevonden in o.a. de taxi die de twee verdachten wegbracht. Voor
deze bevoegdheid biedt, aldus de A-G, de Politiewet (art. 3) een basis. Dit is dus op basis van de
algemene bevoegdheid. De zaaksofficier heeft een machtiging gegeven en de beginselen van
subsidiariteit en proportionaliteit afgewogen. Daarom is geen sprake van schending.
Het Hof meende dat geen sprake was van schending van de keuzevrijheid, want nergens blijkt uit dat
verdachte zijn keuze- of verklaringsvrijheid onder druk is komen te staan. Verdachte kiest er zelf voor
om de fictieve buit, nadat het verhoor is gestopt, ter sprake te brengen. Alleen tijdens het verhoor is het
aan bod gekomen en toen heeft de verdachte er niets over gezegd. Het Hof herhaalt nog dat aan het
WvSv de gedachte ten grondslag ligt dat opsporingsmethoden die risicovol zijn voor de integriteit en
beheersbaarheid van de opsporing, dan wel een inbreuk maken op grondrechten, een wettelijke basis
behoeven. De regeling van opsporingsmethoden hoeft niet uitputtend te zijn. Als iets onder de
bevoegdheid van de autoriteiten valt en het geen disproportionele inbreuk maakt op grondrechten van
burgers kan het worden ingezet. I.c. is dat het geval (dat het hieraan voldoet en aldus kan worden
ingezet).
Oordeel
De HR is van oordeel dat het cassatiemiddel faalt. Het Hof heeft geoordeeld dat het melden van de
fictieve buit niet meer dan een beperkte inbreuk was op de grondrechten van verdachte. Ook was het
niet zeer risicovol voor de integriteit en beheersbaarheid van de opsporing. Daarom is geen sprake van
schending van de beginselen van een behoorlijke procesorde. Daar is de HR het mee eens. N-O o.g.v.
art. 359a Sv komt namelijk maar zelden (in uitzonderlijke gevallen) voor.
2
,M.M. v. the Netherlands
Casus
Het gaat om een zaak waarbij de applicant advocaat was voor mr. K. De applicant sprak meermaals af
met Mrs. S, de vrouw van Mr. K. De vrouw zei dat de raadsman seksuele advances richting haar had
gemaakt. Mr. K. informeerde een officier van justitie hierover. Mr. S. werd verzocht om aangifte te
doen, maar Mr. S. was bang dat dit op niets zou uitlopen. Daarom werd het idee opgeworpen om een
taperecorder te installeren op de telefoon van S. om gesprekken te kunnen opnemen. De politie hielp
haar hiermee. Ze nam uiteindelijk 3 gesprekken op. De zaak werd uiteindelijk bekendgemaakt in de
media. Daardoor kwamen nog twee vrouwen naar voren die ook aanklachten instelden tegen de
raadsman. Uiteindelijk werd hij veroordeeld tot 8 maand gevangenisstraf (w.v. 4 maand VW). In beroep
werd hij opnieuw veroordeeld, maar kreeg hij wel een lagere straf. De telefoongesprekken werden niet
als bewijs gebruikt. Het cassatieberoep werd afgewezen. Daar is hij mee naar deze instantie gegaan
(o.g.v. art. 8 EVRM). Hij meent dat bewijs onrechtmatig is verkregen en dat de vervolging niet-
ontvankelijk moet worden verklaard.
De vraag is of sprake is van inmenging door de overheid met de rechten o.g.v. art. 8 EVRM. De klager
stelt dat de politie Mrs. S. zelf heeft benaderd. Het is op initiatief van de politie geïnstalleerd. De
politieagenten hebben wel toestemming van de OvJ daarvoor gevraagd, maar niet van de r-c. Daarbij
komt dat de klager een raadsman is. Het OM en de politie hebben dus welbewust het risico genomen
om ook een gesprek op te nemen wat relevant is voor de verdediging van de man van Mrs. S.
De vraag die in deze zaak speelt is of de inmenging met de rechten uit artikel 8 EVRM toerekenbaar is
aan de overheid of niet. Het is duidelijk dat de politie de suggestie heeft gemaakt om het gesprek op te
nemen. Het verweer was dat het afluisteren van een telefoon een zuiver particuliere aangelegenheid is
geweest, waarmee de politie niets te maken had.
Oordeel
De politie heeft volgens het Hof elk geval een cruciale bijdrage geleverd aan de uitvoering van het plan
en is daarvoor ook verantwoordelijk. De betrokkenheid was zodanig groot, dat niet kan worden
gesproken van een particuliere aangelegenheid. Dit was allemaal in de uitvoering van de officiële
bevoegdheden. Dat Mrs. S. uiteindelijk de controle had over de opnames doet daar niet aan af. Er is
sprake geweest van inmenging door een overheidsinstantie. Dit is in strijd met artikel 8, tenzij het in
overeenstemming met het recht is.
Vanuit de overheidsinstelling is geen verweer aangevoerd waarom de inmenging wel in
overeenstemming met het recht zou zijn. Het Hof is van mening dat sprake is van een schending van
artikel 8. Dit had dus anders kunnen zijn, als sprake was van law dat particularly precise is en waarmee
de inbreuk in accordance was. Dat is hier niet het geval. Er was wel een regeling m.b.t. het aftappen van
telefoons, maar die was niet toegepast.
Belangrijke conclusie is dat bij het inschakelen van particulieren bij de opsporing, dit op een wettelijke
regeling moet berusten. Buiten een wettelijke regeling om is voor het inschakelen van particulieren geen
plaats.
3
, K.U. v. Finland
Casus
Een ongeïdentificeerd persoon plaatste een advertentie op een datingssite in de naam van de klager, die
12 jaar was op dat moment (zonder dat de klager dit wist. De advertentie vermelde de leeftijd, het
geboortejaar, gaf een gedetailleerde omschrijving van zijn uiterlijk, vermeldde zijn telefoonnummer en
liet een foto zien. Er stond bij dat hij opzoek was naar een intieme relatie met een man van zijn leeftijd
of ouder. De vader van de klager verzocht de politie om die persoon te identificeren. De serviceprovider
weigerde om die informatie te verstrekken. De politie verzocht toen aan de rechtbank in Helsinki om de
serviceprovider te verplichten de informatie te verstrekken. Dit werd geweigerd, omdat er geen
expliciete wettelijke bepaling was die toestemming gaf om dergelijke data te verstrekken in strijd met
professionele geheimhouding. In sommige zaken mocht de politie wel dergelijke data verzamelen, maar
een zaak zoals hier leent zich daar niet voor.
De klager wendde zich tot het EHRM onder art. 8 EVRM dat er sprake was van inmenging in zijn
persoonlijke levenssfeer en dat er geen effectief rechtsmiddel openstond om de identiteit te achterhalen
van de persoon die de advertentie had geplaatst. Hij stelde dat het Finse recht juist de crimineel
beschermde, omdat hij als slachtoffer geen middel had om zich te beschermen tegen een dergelijke
inbreuk op zijn privacy. In het Wetboek van Strafrecht was het feit wel strafbaar, maar de overheid had
nagelaten om te verzekeren dat de privacywetgeving in overeenstemming daarmee was. De
mogelijkheid om civielrechtelijk een zaak te beginnen was volgens hem niet voldoende om zijn rechten
te beschermen. Hij had daarvoor zelf ook niet de middelen. Volgens de klager had de overheid geen
rechtvaardiging geboden voor het gebrek aan beschermen van zijn rechten. Daarom was volgens hem
sprake van inbreuk op art. 8 en 13 van het EVRM.
Volgens de overheid was de inmenging gedaan door een ander individu. Er was wel onderzocht wie
deze persoon was, maar dit was niet succesvol omdat er wetgeving was gericht op het beschermen van
het recht op vrijheid van meningsuiting en het recht om zich anoniem te kunnen uiten. De wetgeving
destijds was zo beschermend, dat de bescherming zich ook uitstrekte over berichten die mogelijk inbreuk
maakten op andermans privacy. Daarbij komt volgens de overheid dat de klager nog wel een vergoeding
van de schade kon vorderen van de plaatser van de advertentie. Volgens de overheid waren er voor de
klager voldoende mogelijkheden om iets te doen tegen de inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer.
Oordeel
In deze zaak gaat het om ‘a matter of private life’. Het onderwerp van artikel 8 EVRM is om een individu
te beschermen tegen willekeurig overheidsinmenging, maar dat betekent niet dat de overheid zich geheel
moet onthouden van inmengen: het kan zijn dat er positieve verplichtingen inherent zijn aan het
respecteren van het recht op privé- en familieleven. Dit kan betekenen dat er maatregelen moeten worden
getroffen om het recht op privéleven te beschermen, zelfs in de verhoudingen tussen individuen
onderling. Dit kan op verschillende wijzen en is afhankelijk van de zaak. In principe mag de overheid
zelf weten hoe ze dit doet, maar het vereist wel efficiënte strafrechtelijke bepalingen (zie ook X and Y
vs. the Netherlands). Het ging in casu om een criminele daad, waar een minderjarige bij betrokken was
en waardoor hij doelwit werd van pedofielen.
Het Hof stelt dat het bestaan van een overtreding weinig invloed heeft als er geen mogelijkheid is om
de overtreder te identificeren en hem te berechten. Het Hof stelt dat niet kan worden uitgesloten dat het
de positieve verplichting is van de overheid op grond van art. 8 EVRM om ook te kijken naar de
effectiviteit van een strafrechtelijk onderzoek, ook als de aansprakelijkheid van de overheid geen issue
4
