2021/2022
Arbeidsrecht voor de ondernemer
Saxion Hogeschool, leerjaar 1,
kwartiel 4
Literatuur: Arbeidsrecht in de
praktijk, 12e druk – in
overeenstemming met Sdu OpMaat.
Hoofdstuk 1 – 1.1 t/m 1.6;
Hoofdstuk 3 – 3.6.1 t/m 3.6.2
& 3.8;
Hoofdstuk 4 – 4.4.1, 4.4.2,
4.8.2 & 4.8.4 t/m 4.8.6;
Hoofdstuk 6 – 6.1 t/m 6.3,
6.4.1 t/m 6.4.3 & 6.5 t/m 6.6;
Hoofdstuk 7 – 7.1 t/m 7.2
(m.u.v. 7.2.7 + 7.2.8) & 7.5.
e
,Hoofdstuk 1
1.2. Arbeidsovereenkomst
1.2.1. Kenmerken van de arbeidsovereenkomst
Art. 7:610 BW benoemt de kenmerken van de arbeidsovereenkomst:
a. De werknemer verbindt zich persoonlijk arbeid te verrichten;
b. Tegen loon;
c. In dienst van de andere partij, de werkgever (gezagsverhouding).
Als de feitelijke uitvoering van de overeenkomst afwijkt van hetgeen schriftelijk is
overeengekomen, is niet alleen de inhoud van het schriftelijke contract bepalend voor de
rechten en plichten van partijen, maar ook die feitelijke invulling. Er kan dus sprake zijn van
een arbeidsovereenkomst terwijl dat eigenlijk niet is overeengekomen.
1.2.2. Verplichting persoonlijk arbeid te verrichten
De werknemer is verplicht zelf de arbeid te verrichten (art. 7:659 BW). Deze
persoonsgebondenheid brengt mee dat een rechtspersoon, zoals een besloten
vennootschap, geen werknemer kan zijn. Als is overeengekomen dat iemand zijn
werkzaamheden ook aan anderen mag overlaten, dan zal er in beginsel geen sprake zijn van
een arbeidsovereenkomst. Vervolgens gaan om productieve arbeid. Daarover kan twijfel
bestaan als iemand bijv. stageloopt of met het oog op re-integratie in dienst is van een re-
integratiebureau. Een stage van een rechtenstudent op een notariskantoor zal vooral
bedoeld zijn om de kennis of vaardigheden van de student te verbeteren. In dat geval komt
er geen arbeidsovereenkomst tot stand, omdat niet is voldaan aan de eis dat arbeid wordt
verricht.
1.2.3. Tegen loon
Bij een arbeidsovereenkomst hoort een loonafspraak. Onder loon (art. 7:624 BW) wordt
verstaan ‘de vergoeding die de werkgever is verschuldigd voor de bedongen arbeid’. Fooien
en onkostenvergoedingen vallen hier niet onder. Loon wordt meestal betaald in geld, maar
kan ook – en zelfs volledig – uit andere elementen bestaan, zoals huisvesting, huisraad,
inwoning of kleding.
1.2.4. In dienst van de andere partij – de gezagsverhouding
Om te spreken van een arbeidsovereenkomst moet er sprake zijn van een
gezagsverhouding. Dat houdt in dat de werknemer iemand boven zich heeft die gezag over
hem heeft (= werkgever). Relevant is of de werkgever de bevoegdheid heeft de werknemer
bij de uitvoering van het werk instructies te geven.
1.2.5. Rechtsvermoeden van de arbeidsovereenkomst – artikel 7:610a BW
Art. 7:610a BW geeft een rechtsvermoeden voor het geval dat de aard van de overeenkomst
onduidelijk is of als onduidelijk is wat werkgever en werknemer bij het sluiten van de
overeenkomst voor ogen stond. Volgens art. 7:610a BW wordt ‘vermoed’ dat er sprake is van
een arbeidsovereenkomst indien iemand tegen beloning voor een ander, gedurende 3
opeenvolgende maanden wekelijks, of voor ten minste twintig uur per maand, arbeid verricht.
Is aan de criteria van art. 7:610a BW voldaan, dan wordt als uitgangspunt genomen dat er
sprake is van een arbeidsovereenkomst. De werkgever zal vervolgens tegenbewijs moeten
leveren om te stellen dat er geen arbeidsovereenkomst geldt.
1.3. Andere overeenkomsten
1.3.1. Aanneming van werk
Bij aanneming van werk verbindt de aannemer zich om ‘voor de andere partij’, de
opdrachtgever, buiten dienstbetrekking een bepaald werk van stoffelijke aard tot stand te
brengen en op te leveren tegen een door de opdrachtgever te betalen prijs in geld (art. 7:750
lid 1 BW). Er gelden algemene regels (art. 7:750-764 BW) en specifieke regels (art. 7:765-
, 769 BW) die betrekking hebben op de bouw van een woning in opdracht van een particulier.
Bij aanneming van werk staat niet de inspanning, maar het resultaat centraal. De aannemer
hoeft het werk niet zelf te verrichten, maar kan het onder zijn leiding door onderaannemers
laten doen. De aannemer blijft wel zelf jegens zijn opdrachtgever aansprakelijk voor fouten.
1.3.2. Contracting
In verband met ‘aanneming van werk’ komt ook het begrip ‘contracting’ voor. Het gaat daarbij
om detachering van werknemers (of zzp’ers) o.b.v. een opdrachtovereenkomst tussen de
partij die het werk uitbesteedt en de aannemende partij die het werk met eigen personeel
verricht. De aannemer blijft het gezag uitoefenen over degenen die werkzaamheden
verrichten. Om die reden onderscheidt contracting zich van de uitzendovereenkomst waarbij
toezicht en leiding bij de inlener ligt. Van misbruik van contracting is sprake indien de
werknemers feitelijk nauwelijks toezicht of leiding van het contractingbedrijf ondervinden.
1.3.3. Overeenkomst van opdracht
Bij een overeenkomst van opdracht verbindt de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de
andere partij, de opdrachtgever, anders dan o.g.v. een arbeidsovereenkomst
werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een
werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren
van personen of zaken (art. 7:400 BW). Opdrachtovereenkomsten hebben vaak betrekking
op werkzaamheden met een dienstverlenend karakter. Net als de aannemer handelt de
opdrachtnemer bij de overeenkomst van opdracht zelfstandig. De opdrachtgever kan wel
binnen zekere grenzen instructies geven aan de opdrachtnemer. Dat betekent echter niet dat
daarmee een gezagsverhouding ontstaat.
Soms zal een opdrachtnemer het werk persoonlijk moeten verrichten, bijv. omdat hij de
opdracht kreeg vanwege zijn persoonlijke kwaliteiten. De opdrachtnemer is verplicht zich in
te spannen om de opdracht zo goed mogelijk uit te voeren, maar is niet altijd verplicht een
van tevoren bepaald resultaat te behalen. Bij een medische ingreep kan bijv. niet altijd een
goed resultaat worden gegarandeerd. Voor de opdracht hoeft geen vaste prijs
overeengekomen te zijn. Een opdrachtgever kan de overeenkomst opzeggen met
inachtneming van een redelijke termijn. De opdrachtnemer die beroeps- of bedrijfsmatig
handelt kan, behoudens gewichtige redenen, de overeenkomst alleen opzeggen als deze
voor onbepaalde duur geldt en niet door volbrenging van de opdracht eindigt (art. 7:408 BW).
1.3.5. Overeenkomst met zzp’ers
Sinds 1 mei 2016 geldt de Wet Deregulering beoordeling arbeidsrelatie (Wet DBA).
Opdrachtnemers en opdrachtgevers kunnen, willen zij de zekerheid dat er voor de fiscus
geen sprake is van loondienst, de overeenkomst door de Belastingdienst laten toetsen of
een van de zogenoemde modelovereenkomsten gebruiken. Partijen moeten vervolgens ook
daadwerkelijk volgens de afgesproken werkwijze samenwerken. Feitelijk afwijken van de
getoetste of modelovereenkomsten betekent dat de opdrachtgever alsnog riskeert
loonheffing te moeten betalen. In de toelichting bij elke modelovereenkomst staat voor welke
situatie de overeenkomst is bedoeld.
Wordt niet gewerkt op basis van een getoetste of modelovereenkomst, dan moeten partijen
zelf beoordelen of er sprake is van hetzij een dienstbetrekking op basis waarvan loonheffing
en werknemersverzekeringspremies moet worden ingehouden en afgedragen, hetzij van een
opdrachtovereenkomst. Dat zou problemen kunnen opleverenw anneer een onjuiste
beoordeling is gemaakt door de opdrachtgever. De kring van verzekerden in de
werknemersverzekeringen (Werkeloosheidswet (WW), Ziektewet (ZW) en Wet werk en
inkomen naar arbeidsvermogen (WIA)) is bijv. ruimer dan de kring van werknemers in de zin
van het BW. De werknemersverzekeringen rekenen tot de verzekerden ook enkele
categorieën van personen die niet in een gezagsverhouding werkzaam zijn.
