Literatuursamenvatting Fusies & Overnames en Joint Ventures
Week 1
Asser/Maeijer, Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II* 2009/604
Fusie in ruime zin is het zodanig samenvoegen van ondernemingen dat zij in economisch
opzicht een geheel gaan vormen. Er zijn verschillende methoden om bij vennootschappen tot
een dergelijke fusie te geraken; de voornaamste zijn: de aandelenfusie, de bedrijfsfusie en
de juridische fusie.
Bij fusie gaat het over het samenvoegen van min of meer gelijkwaardige ondernemingen die
op basis van gelijkwaardigheid samengaan. Bij overneming is er vaak sprake van het
opgaan van een wezenlijk kleinere onderneming in een grotere onderneming, maar ook de
omgekeerde situatie doet zich voor. Het resultaat is in ieder geval dat de overnemer de
zeggenschap krijgt in de samengevoegde onderneming.
Van fusie en overname moet worden onderscheiden de 'joint venture', de onderlinge regeling
tot (partiële) samenwerking tussen twee of meer bestaande en ten opzichte van elkaar
zelfstandig blijvende ondernemingen die zich bij de uitvoering van de joint venture vaak
bedienen van een NV of BV.
Aandelenfusie vindt plaats door overdracht van aandelen. Onderscheiden kunnen worden de
onderhandse aandelenfusie en de openbare aandelenfusie (openbaar bod).
Bij een onderhandse aandelenfusie is de koper bekend met de aandeelhouders van de over
te nemen vennootschap en is er rechtstreeks contact tussen de koper en de verkoper van de
aandelen. De verkoper beschikt in de regel over veel informatie inzake de over te nemen
vennootschap (doelvennootschap) en geeft daarom vaak zgn. 'garanties' af.
Bij een openbare aandelenfusie weet de koper niet wie alle aandeelhouders van de
doelvennootschap zijn. Daarom benadert en informeert de koper de aandeelhouders via
openbare mededelingen (persberichten) en wordt ook het bod via een openbare mededeling
uitgebracht (openbaar bod).
In de praktijk pleegt voorafgaand overleg tussen de besturen van beide vennootschappen te
worden gevoerd, waarbij door de overnemer zo nodig een vóór het bod uit te voeren
onderzoek naar de financiële en andere hoedanigheden van de doelvennootschap ('due
diligence') zal worden bedongen, en zal worden gepoogd tot overeenstemming te komen
over de prijs of de ruilverhouding.
Indien er geen overeenstemming wordt bereikt en toch een bod wordt gedaan, spreekt men
van een 'onvriendelijk bod' of 'vijandig bod'.
Anders dan bij een onderhandse aandelenfusie, moet een openbaar bod worden gericht tot
alle aandeelhouders.
Bij een aandelenfusie is een besluit van de algemene vergadering van de doelvennootschap
niet vereist. Wel zal in de regel het bestuur (en eventueel de raad van commissarissen) van
de doelvennootschap bij de voorbereiding van het bod zijn betrokken.
Bij een aandelenfusie blijven de fuserende vennootschappen als rechtspersoon in stand. n
de rechten en verplichtingen van de vennootschap wier aandelen worden verworven, komt
geen verandering.
Bij bedrijfsfusie is er sprake van overdracht van een onderneming of een deel daarvan.
Daarom wordt deze fusievorm ook wel aangeduid als activa/passiva-transactie.
,Een bedrijfsfusie vindt plaats wanneer de ene vennootschap de onderneming (of een deel
daarvan) van een andere vennootschap verwerft, in de regel tegen een bedrag in contanten
of tegen uitgifte van aandelen in de overnemende vennootschap die door de verkopende
vennootschap worden verkregen.
De activa (de goederen: zaken en vermogensrechten) moeten worden overgedragen op de
wijze zoals die door de wet voor die desbetreffende goederen telkens is voorgeschreven.
Contracten moeten worden overgedragen en passiva (schulden) moeten worden
overgenomen, waarbij medewerking van de crediteur die genoegen moet nemen met zijn
nieuwe debiteur, is vereist.
Aan de zijde van de overdragende vennootschap is de medewerking van de individuele
aandeelhouders aan een bedrijfsfusie niet vereist. Wel is voor de overdracht van de gehele
onderneming de medewerking vereist van de algemene vergadering; een dergelijke
overdracht valt niet onder de taak van het bestuur (art. 2:107a BW).
Asser/Maeijer & Kroeze 2-I* 2015/426
Bij een aandelenfusie blijven de fuserende rechtspersonen in stand. Van een bedrijfsfusie is
sprake als de activa en passiva die tezamen een onderneming vormen, worden
overgedragen. Men spreekt daarom ook wel van een activa/passiva-transactie.
De regeling van fusie in titel 7 Boek 2 BW geldt voor de vereniging, coöperatie, onderlinge
waarborgmaatschappij, NV, BV en stichting.
Voor de toepassing van art. 2:310 BW dienen de SE met statutaire zetel in Nederland, de NV
en BV aangemerkt te worden als rechtspersonen met dezelfde rechtsvorm.
Fusie is volgens de wettelijke omschrijving (art 2:309 BW) de rechtshandeling van twee of
meer rechtspersonen waarbij een van deze het vermogen van de andere onder algemene
titel verkrijgt of waarbij een nieuwe rechtspersoon die bij deze rechtshandeling door hen
samen wordt opgericht, hun vermogen onder algemene titel verkrijgt.
De verkrijger van het vermogen kan zijn een van de fuserende rechtspersonen, dan wel een
nieuwe rechtspersoon opgericht door de fuserende rechtspersonen.
Vermogensovergang onder algemene titel is het wezenlijke element van de fusie. Die
vermogensovergang brengt mee dat de rechtspersoon wiens vermogen overgaat op een
andere rechtspersoon, ophoudt te bestaan.
Een rechtsmiddel kan niet langer tegen de verdwenen rechtspersoon worden ingesteld doch
uitsluitend tegen de verkrijgende rechtspersoon als zijn rechtsopvolger.
Een bijzondere bepaling omtrent de rechtsgevolgen van fusie geeft art. 4:56 lid 1 BW.
Rechten uit een making ten voordele van een rechtspersoon die voor dat ogenblik is
opgehouden te bestaan ten gevolge van een fusie, komen toe aan de verkrijgende
rechtspersoon.
In beginsel is fusie slechts mogelijk tussen rechtspersonen die dezelfde rechtsvorm hebben.
Indien het vermogen overgaat naar een nieuwe rechtspersoon, moet deze dezelfde
rechtsvorm hebben als de verdwijnende rechtspersonen. De NV en BV worden aangemerkt
als rechtspersonen met dezelfde rechtsvorm.
Op deze regels maakt de wet twee uitzonderingen. De verkrijgende vereniging, coöperatie,
onderlinge waarborgmaatschappij of stichting kan fuseren met een NV of een BV, waarvan
,zij alle aandelen houdt. Een verkrijgende stichting, NV of BV kan fuseren met een vereniging,
een coöperatie of onderlinge waarborgmaatschappij waarvan zij het enige lid is.
Willen rechtspersonen van verschillende soort fuseren, bijvoorbeeld een vereniging en een
stichting, dan zal aan de fusie een omzetting vooraf moeten gaan van een fusiepartner in de
soort van de andere partner.
De rechtshandeling van fusie heeft belangrijke rechtsgevolgen. De rechtshandeling doet het
vermogen van de ene rechtspersoon van rechtswege aan de ander onder algemene titel
overgaan. De rechtspersoon wiens vermogen naar de andere rechtspersoon overgaat, houdt
van rechtswege op te bestaan; hij verdwijnt.
De fusieprocedure voltrekt zich in drie fasen. Onderscheid kan worden gemaakt tussen de
voorbereidende fase, de besluitvormende fase en de uitvoerende fase. In de voorbereidende
fase zijn voor alle rechtspersonen die onder de fusieregeling vallen van belang: het voorstel
tot fusie (art. 2:312 BW) met toelichting (art. 2:313 BW); de openbaarmaking en neerlegging
ten kantore van het handelsregister (art. 2:314 BW).
Ingevolge art. 2:312 BW moeten de besturen van de te fuseren rechtspersonen één voorstel
tot fusie opstellen. Het voorstel wordt ondertekend door de bestuurders van elke te fuseren
rechtspersoon (art. 2:312 lid 3 BW).
Het voorstel tot fusie moet schriftelijk worden toegelicht (art. 2:313 lid 1 BW). De toelichting
geeft de redenen voor de fusie met een uiteenzetting over de te verwachten gevolgen voor
de werkzaamheden en een toelichting uit juridisch, economisch en sociaal oogpunt.
Het voorstel tot fusie moet door elke te fuseren rechtspersoon ten kantore van het
handelsregister worden neergelegd of langs elektronische weg (via een website) bij het
handelsregister openbaar worden gemaakt, vergezeld van de financiële gegevens van de
rechtspersoon, indien en voor zover zij ter inzage liggen of ter inzage moeten liggen.
Van de neerlegging of (elektronische) raadpleegbaarheid wordt aankondiging gedaan in een
landelijk verspreid blad (art. 2:314 lid 3 BW). De voorbereidende fase van de fusie is hiermee
voltooid.
Aan de schuldeisers van de te fuseren rechtspersonen geeft de wet een verzetrecht tegen
het voorstel tot fusie. Zie art. 2:316 BW. Een fusie kan voor de positie van schuldeisers van
een fuserende rechtspersoon een ongunstige zaak zijn. Men denke aan het geval dat een
van de fusiepartners insolvent is. De fusie brengt mee dat de verkrijgende rechtspersoon
schuldenaar is van alle schuldeisers.
Het verzetrecht houdt in dat de schuldeiser kan verlangen dat hem een zekerheid of andere
waarborg wordt gegeven voor de voldoening van zijn vordering. Dit geldt niet, indien de
schuldeiser voldoende waarborgen heeft of de vermogenstoestand van de verkrijgende
rechtspersoon na de fusie niet minder waarborg zal bieden dat de vordering zal worden
voldaan dan er voordien is. Het gaat erom of de verhaalsmogelijkheid van schuldeisers door
de fusie niet ongunstiger wordt.
Het verzet kan slechts worden gedaan tot een maand nadat alle fuserende rechtspersonen
de nederlegging of openbaarmaking van het voorstel tot fusie hebben aangekondigd in een
landelijk verspreid dagblad. De periode van een maand gaat lopen vanaf de dag na
aankondiging.
Een ingesteld tijdig verzet heeft tot gevolg dat de akte van fusie niet mag worden verleden
voordat het verzet is ingetrokken dan wel het verzet is opgeheven en deze opheffing
, uitvoerbaar is. Indien in strijd met deze bepaling de akte zou worden verleden, is de fusie
vernietigbaar.
Na de voorbereidende fase van de fusieprocedure volgt de besluitvormende fase. Deze fase
betreft de besluiten tot fusie van de betrokken rechtspersonen.
Het besluit tot fusie wordt genomen door de algemene vergadering; bij een stichting door het
bestuur, tenzij de statuten aan een ander de bevoegdheid geven tot statutenwijziging, in welk
geval deze instantie bevoegd is tot het besluit. Het besluit mag niet afwijken van het voorstel
tot fusie.
Het besluit van de algemene vergadering tot fusie moet op dezelfde wijze als een besluit tot
statutenwijziging worden genomen. Vereist de wet voor een besluit tot statutenwijziging de
instemming van alle aandeelhouders of bepaalde aandeelhouders, dan geldt dit ook voor het
besluit tot fusie.
De derde fase van de fusie, de uitvoerende fase, is de vastlegging van de fusie in de
notariële akte. Zie art. 2:318 BW. Partijen bij deze akte zijn de fuserende rechtspersonen.
De fusie geschiedt bij notariële akte en wordt van kracht met ingang van de dag na die
waarop de akte is verleden, waarbij de aan de fusie verbonden en door de wet voorziene
rechtsgevolgen intreden. De vermogensovergang onder algemene titel vindt plaats, de
verdwijnende rechtspersoon houdt op te bestaan en de leden of aandeelhouders van de
verdwijnende rechtspersoon worden leden of aandeelhouders van de verkrijgende
rechtspersoon. De akte is constitutief voor deze rechtsgevolgen.
De akte moet worden verleden binnen zes maanden na de aankondiging van de (eerste)
nederlegging of openbaarmaking van het voorstel.
De verkrijgende rechtspersoon doet de fusie binnen acht dagen na het verlijden van de akte
inschrijven in het handelsregister.
Wanneer er een door een notaris ondertekende akte van fusie is, is de fusie de dag na het
verlijden van de akte tot stand gekomen. De fusie is nimmer nietig indien zij is neergelegd in
een door een notaris ondertekende akte. De rechter kan ingevolge art. 2:323 BW een fusie in
vijf gevallen vernietigen. Ingevolge art. 2:333l BW is art. 2:323 BW niet van toepassing op
een grensoverschrijdende fusie.
De vijf gronden voor vernietiging zijn (art. 2:323 lid 1 BW):
a. de door de notaris ondertekende akte is niet een authentiek geschrift;
b. de verklaring van de notaris aan de voet van de akte ontbreekt;
c. een fuserende rechtspersoon verkeerde in staat van faillissement of surseance, of was
ontbonden en had reeds uit hoofde van de vereffening uitkeringen gedaan;
d. de akte is verleden ondanks tijdig en niet ingetrokken of opgeheven verzet van een
schuldeiser tegen de fusie;
e. het voor de fusie vereiste besluit van de algemene vergadering of bij de stichting het
besluit van het bestuur is nietig, niet van kracht of er is een grond voor vernietiging.
De vordering tot vernietiging is gebonden aan een vervaltermijn van zes maanden na de
nederlegging van de akte van fusie (art. 2:323 lid 3 BW).
De rechter kan een vordering tot vernietiging die op zichzelf gegrond is, niettemin afwijzen,
indien de rechtspersoon binnen een door de rechter te bepalen termijn het verzuim herstelt
dan wel indien de reeds ingetreden gevolgen van de fusie bezwaarlijk ongedaan kunnen
worden gemaakt (art. 2:323 lid 4 BW).
