Week 1 Inleiding & het Romeinse recht
Romeinse Vroege Late middeleeuwen
Oudheid middeleeuwen
500 v.C. - 535 n.C. 500 - 1000 n.C. 1000 - 1500
Koningstijd: 750 v.C. Ontstaan Scholastieke
- 509 n.C. christendom. methode.
Republiek: 509 v.C. Romeins, Renaissance
- 27 n.C. Germaans, (Corpus Iuris Civilis
Keizertijd: 27 v.C. canoniek en --> Digesten).
(Augustinus) - 476 feodaal recht. Universiteiten.
n.C. (val West- Investituurstrijd Glossatoren.
Romeinse Rijk) & tussen Paus en Commentatoren.
1453 (val Oost- Duitse keizer. Writs.
Romeinse Rijk door
Equity-rechtspraak.
de Ottomanen).
Vroegmoderne tijd Moderne tijd 19e eeuw
1500 - 1700 1700 - 1800 1800 - 1900
Crisis ius commune en Franse en Amerikaanse Franse (Code Civil) en
common law. revolutie. Duitse (BGB) codificatie
Reformatie. Verlichting. (niet in Engeland!)
Juridisch humanisten. Sociaal contract. FR:
Magna Carta --> Portalis/natuurrecht/revo
gewoonterecht bindt lutie.
Koning. DE: Savigny/Romeins
Begin koloniale expansie recht/eenwording.
--> natuurrecht en EN:
rechtvaardige oorlog. Bentham/utilitarisme.
Het boek van Herzog (=TH):
Twee ‘narratives’ :
o ‘Recht als gegeven’ —> los van de context waarin het recht zich afspeelt staat het
recht vast en maakt de bron ervan niet uit. Teksten veranderen namelijk niet, maar
de context wel waardoor je het recht kunt begrijpen. Herzog kijkt naar de context,
inhoud en betekenis van recht. Magna Carta: document uit 13e eeuw, overeenkomst
gesloten tussen de Engelse adel en de Engelse koning. Het heeft de betekenis
gekregen van een basisgrondwet van Engeland (niet officieel) en er staan rechten in.
De Magna Carta is erg invloedrijk, zonder dat de inhoud ervan veranderd is.
o Het Engelse common law (gewoonterecht) en het continentaal-Europees
‘gemengd/gedeeld/geschreven recht’ (ius commune) zijn niet aan elkaar
gerelateerd/zijn gescheiden rechtsgebieden —> zowel kennis van common law (EN)
als civil law (EU). Herzog’s kritiek is dat deze soorten recht wel met elkaar te maken
hebben, ze ontwikkelen zich op een gelijksoortige manier, dus is er geen sprake van
een gescheiden ontwikkeling. Volgens Herzog is er sprake van een wederzijdse
invloed tussen de geschiedenissen van het Engelse common law en het ‘gemene
recht’ (ius commune) op het Europese continent, maar zijn er ook fundamentele
verschillen tussen de twee systemen.
Herzog’s analyse van de Europese rechtsgeschiedenis begint met het Romeinse recht omdat er een
vrij consequente aanwezigheid van dit recht in de Europese rechtsgeschiedenis is, die ook vrij
algemeen in Europa gedeeld wordt. Het Romeinse recht heeft een enorme erfenis achtergelaten
over hoe rechtssystemen tegenwoordig werken, dus in latere eeuwen. Het is de periode waarin
recht eigenlijk wordt uitgevonden. Het is het begin van een wetenschappelijke benadering van het
recht, niet alleen traditie, afhankelijk van priesters of conflicten oplossen, maar een compact
systeem van regels waar juristen iets mee kunnen.
1
,Rechtsbronnen van het ‘recht van de Romeinse gemeenschap’ (ius civile):
Wet (lex) —> consuls: aangesteld als leider van de Republiek door de Senaat nadat de koning
is afgezet en het Romeinse Rijk een Republiek is geworden, kunnen een wetsvoorstel doen
aan een volksvergadering, die het vervolgens kan aannemen. Consuls zijn dagelijkse
bestuurders van de Republiek, maar maken geen recht. Romeinse burgers stemmen over
recht, bv wetsvoorstellen (Wet der Twaalf Tafelen).
Adviezen van de senaat (senatus consulta) —> groep oude wijze mannen, kunnen niet-
bindende adviezen geven. Zijn desondanks wel van groot belang geweest.
Edict van de praetor (ambt/magistraat, wordt verkozen en gaat zelf recht maken) —> na 367
v.C. ontstaat er een ontwikkeling van het recht zoals wij dat kennen. De praetor zorgt ervoor
dat een bepaalde groep mensen juridische wetenschap gaan bedrijven/juridische adviezen
gaan geven. Rechtschapenere activiteit van de praetor. Deze groep mensen noemen zichzelf
juristen, en werken op een manier die ongeveer vergelijkbaar is met nu. Dit recht dat met
name is gemaakt door de praetor is ook van toepassing op niet-Romeinse burgers, en dus
tegengesteld aan het ‘recht gemeen aan alle volkeren’ (ius gentium; volkenrecht).
Rechtsvorming in de Oudheid door de praetor vond dus plaats doordat hij de rechtsmiddelen
(actiones, etc.) beheerde.
Juristengeschriften —> adviezen die juristen aan de praetor geven, eerst in concrete zaken
en daarna als verzameling. Waarom zijn juristen belangrijker dan formele wetgeving? Omdat
zij (volgens Herzog) interpreteren en dat een belangrijk onderdeel is van het recht en
bepaald wat dat is. Wat uit de wetgeving komt accepteert het juristenrecht en vult het recht
slechts op kleine gebieden aan. Het juristenrecht heeft de ruimte zich verder te ontwikkelen,
houdt zich meer bezig met privaatrecht (tussen burgers), wat wordt vrij gelaten wordt door
de wetgever. Juristen waren de centrale persoon in de verwetenschappelijking van het
systeem in de vroegere periode in het recht. Hebben GEEN wetgevende rol, wel autoriteit.
(Keizerlijk recht) —> keizer gaat recht maken in de 3e eeuw n.C. De keizer huurt hiervoor
juristen in, die het recht maken. Keizerlijke wetgeving was vooral belangrijk in de latere
periode.
Wet der Twaalf Tafelen (450 v.C.) —> hierin zijn juridische normen vastgelegd. Het bevat een lijst van
de verplichting van procederende partijen om voor de rechtbank te verschijnen, waarbij ze worden
bestraft als ze dat niet doen. De tabellen bevatten ook procedurele regels, regelen daarnaast vormen
van juridische transacties en geven een opsomming van andere basisnormen van het
gemeenschapsleven, waarbij elementen van het familierecht en het beheer van eigendom worden
opgesomd (contracten, onrechtmatige daad, erfenis, leningen, onroerend goed, diefstal, etc). de Wet
der Twaalf Tafelen is gemaakt voor een dan nog agrarische gemeenschap. Het zorgt voor een bredere
bekendheid met het recht, breekt met de monopolie van ‘priesters’ (pontifices), niet-religieus recht,
het verplicht partijen te verschijnen, en het is ‘casuistic, partial, and incomplete’, basaal, Rome als
kleine stedelijke gemeenschap —> veel ad hoc regels (toegespitst op een specifieke casus).
Het proces van de praetor:
Wat is ‘recht’ volgens Herzog? ‘New normativity’ (nieuwe vorm van naar recht kijken)?:
o Verwereldlijking —> van de priesters naar de praetoren.
o Creatie nieuwe rechtsmiddelen —> niet alleen rechtsmiddelen uit de wet maar ook
nieuwe geformuleerd door praetoren.
o Abstrahering van deze rechtsmiddelen (ontzongen van individueel geval)
o Groeiend belang juristen en juridische opleiding
2
, Praetor belast met rechtsbedeling (367 v.C.) verleent in eerste instantie alleen
rechtsmiddelen (acties, ‘actiones’) ogv de wet. Overziet een proces in twee fasen. Ze volgden
aanvankelijk meestal bestaande procedures, waarbij ze ervoor zorgden dat de juiste oorzaak
van actie en op een correcte manier werd gebruikt. De praetor spreekt in eerste instantie zelf
geen recht. Vervolgens is er een iudex (als het ware een rechter), die inhoudelijk over het
geschil gaat beslissen, bv door het horen van getuigen. In het systeem van de praetor en de
iudex bepaalt de praetor de rechtsvraag, de rechter oordeelt slechts na het horen van
getuigen en het overwegen van bewijsmateriaal. Na geconstateerd te hebben wat is
gebeurd, past hij de oplossing zoals die is voorgesteld door de praetor toe op de casus.
De verdeling van de rechtspraak in twee delen, het eerste deel over het vaststellen van de
rechtsvraag en het tweede over de toepassing ervan op concrete omstandigheden, was
essentieel voor de ontwikkeling van het recht. Deze scheiding registreerde het
geïnstitutionaliseerde besef dat het nuttig zou kunnen zijn om de normatieve orde (de regel)
te isoleren van de chaos van het dagelijks leven (de specifieke omstandigheden van elk
geval). Bevrijd van de last van de details die specifiek zijn voor plaats, tijd en partijen, konden
pontifices en/of praetoren (afhankelijk van wanneer deze verdeling plaatsvond) beginnen
met het formuleren van algemene regels die op alle soortgelijke gevallen konden worden
toegepast.
Procesvoering ogv de voorwaarden in een wet, bv de Wet der XII Tafelen (‘legis actio’ =
rechtsmiddel ogv de wet).
Om de rechtsmiddelen te kunnen verlenen gaat de praetor op een gegeven moment eigen
rechtsmiddelen maken, gesteld in zogenaamde ‘formules’ (formula). De formula bestaan
meestal uit korte uitspraken die de kwestie juridisch categoriseren. Ze zijn bedoelt voor
situaties op grond waarvoor de praetor normaal gesproken geen rechtsmiddelen kan
verlenen, maar nu voorziet hij in een oplossing door zelf eigen rechtsmiddelen te maken. Ze
zijn niet langer enkel toegespitst op de specifieke omstandigheden van een bepaald geval,
maar worden geabstraheerd en gestandaardiseerd. Hij kijkt hiervoor naar wat de
toepasselijke rechtsregel is en geeft vervolgens een als-dan-formule (als X bv goed A steelt,
dan dient Y een schadevergoeding te ontvangen). De opgestelde rechtsregel door de praetor
kan vervolgens worden toegepast op het feitencomplex waarover de rechter gaat beslissen.
Opeenvolgende praetoren nemen ‘formules’ van voorgangers over in hun edict (wetgeving
die praetoren maken), waardoor er een relatief vaststaand systeem ontstaat.
Het edict van de praetor (het geheel van de geldende gebundelde formules/rechtsregels):
De praetor geeft alle mogelijke alternatieven (formules) op grond waarvan een rechter kan
beslissen. De praetor gaat geen getuigen horen, dit doet een rechter. Het is een nieuwe
procesvorm apart van de wet. Welke juridische norm moet worden geïnterpreteerd? Volgens
Herzog is dit proces ontwikkeld niet zozeer voor de gemeenschap van de Romeinen maar
vanwege het contact met andere volkeren, en het toelaten daarvan tot hun rechtssysteem.
Contact tussen burgers en niet-burgers. Om tot recht te komen zoals wij dat kennen is nog
een stap nodig. Partijen gaan adviezen vragen aan juristen, dat is recht zoals wij dat kennen.
Juristen: gesloten groep van praktijkjuristen. De formula worden dus ingekleurd door het
juristenrecht. Adviezen ogv hun kennis en autoriteit, die bevatten recht zoals wij dat kennen.
Bv Wet der Twaalf Tafelen; wat is een wapen? Interpretatie van juridische termen op
concrete situaties. De praetor en zijn edict vormen inspiratie voor adviezen van juristen.
Voorwaarden vaak ruimer dan (rechtsmiddel ogv de) wet, bv de formula voor koop.
Leidt tot een nieuwe procesvorm, het formula-proces. Er ontstaat een groep juristen, die niet
gekozen zijn en advies geven aan de praetor, aan de iudex en aan burgers (die in een
3
, juridisch conflict komen). Het zijn burgers die zich specialiseren in het recht en experts
worden en naar individuele gevallen en proberen daar een abstractere vorm van regels uit te
halen, los van priesters en geloof, etc (systeem van als X, dan Y). De adviezen en
commentaren van juristen worden een aparte vorm van recht. Hun interpretatie wordt van
groot belang als aparte rechtsbron (juristenrecht).
Specifiek in de context van de groei van Rome en het contact met niet-burgers (ius gentium,
“volkenrecht”).
Ondersteuning juristen dmv adviezen (responsa). De praetor en zijn edict vormt inspiratie
voor adviezen van juristen.
De Romeinse juristen:
Verzamelingen adviezen (die niet bindend zijn)
Over een enkel onderwerp, bv het Provincie-edict.
Geen ‘officiële benoeming’/opleiding, leken, met prestige
Geabstraheerd van concrete omstandigheden, specifiek ‘juridisch’
Systematisch opgezette leerboeken, bv de Instituten van Gaius.
Aparte rechtsbron met veel ‘autoriteit’ (auctoritas)
De Romeinse keizer (vanaf 27 v.C.):
De keizer houdt republikeinse normen, ook in zijn wetgevende activiteit. De Romeinse keizer maakt
niet meteen zelfstandig wetten die voor iedereen gelden. Hij maakt in eerste instantie wel
regelgeving, in de vorm van de praetor en juristen. Geeft beslissingen in individuele gevallen.
‘Grootheid van het Romeinse rijk, verpersoonlijkt in de keizer’ (maiestas) en ‘autoriteit’
(auctoritas)
Keizer ook aparte rechtsbron met veel auctoritas
Neemt de vorm van recht van de praetor en de juristen over
- Rescript: beslissingen van een keizer in een individueel geval die uiteindelijk algemene
werking krijgt (doordat context wordt weggehaald) met bepaalde wetgevende kracht.
Rescript (decreet) omdat het een gevraagde beslissing is.
- De keizer neemt ook algemene beslissingen, deze regels komen in ‘edicten’
Verbreiding RR over het rijk:
Praetor ‘creëert’ “volkenrecht” (ius gentium) vanaf 242 v.C., dat van toepassing is op
Romeinse burgers en ‘vreemdelingen’ (peregrini) in het Romeinse rijk en daarbuiten. Dus
volkenrecht voor zowel Romeinen als niet-Romeinen.
Ius gentium geconcipieerd als ‘universeel’, ‘algemeen geldend’ bv door Gaius (Instituten) —>
ook van toepassing op alle volkeren buiten de Romeinse gemeenschap.
Gerelateerd aan ‘natuurrecht’ (ius naturale, in de betekenis van ‘vanzelfsprekend recht’) bv
door Gaius en Ulpianus.
212 n.C.: elke vrije inwoner van het Romeinse rijk wordt Romeins burger middels het ‘edict
van Caracalla’ —> elke inwoner van het Romeinse Rijk krijgt Romeins burgerrecht.
Wel blijven verschillen bestaan tussen ‘centraal’ Romeins recht en ‘lokaal’ recht van bv
steden als ‘gewoonterecht’. Er is het idee van eenvormig Romeins recht wat van toepassing is
op alle Romeinse burgers.
Praetor ontwikkelt geen nieuw recht meer. Aan bestaande geschriften van juristen wordt steeds
terug gerefereerd.
4
