Recht op rechtsbijstand tijdens politieverhoor en aanwezigheidsrecht
Enerzijds duidt het concept van ‘eerlijkheid’ op het overkoepelende doel van de rechtstaan en de ideale
kwaliteit ervan. In die zin is het een onuitgesproken uitdrukking van een ‘juist’ of ‘eerlijk’ van een proces in
de rechtsbedeling. Anderzijds geeft het concept een aantal specifieke ingelezen procedurele waarborgen voor
een eerlijk proces. Dit alles is ter voorkoming van gerechtelijke dwaling, vooral de verwezenlijking van de
doelstellingen in artikel 6 EVRM, met name de ‘equality of arms’ tussen de onderzoeks- of
vervolgingsautoriteiten en de beklaagde, tegenwicht bieden aan de kwetsbaarheid van de verdachte in
hechtenis, fundamentele bescherming tegen dwang en mishandeling van verdachten door de politie en
waarborgen van de eerbiediging van het recht van een verdachte om zichzelf niet te beschuldigen en het
zwijgrecht.
Toepassingsbereik. De strafrechtelijke tak is van toepassing als sprake is van een onderzoek naar de
gegrondheid van een strafvervolging, ofwel een criminal charge. Het EHRM spreekt van een ‘criminal
charge’ wanneer de officiële melding is gegeven aan een individu door de bevoegde autoriteit over de
verdenking van het plegen van een strafbaar feit. De interpretatie van een strafvervolging wordt aan de hand
van de Engel-criteria bepaald:
i. de plaats van het delict binnen de context van de nationale wetgeving (op grond van nationaal recht
behoort het delict tot strafrecht, soms vergelijking met andere lidstaten);
ii. de aard van het delict (de opgelegde sancties hebben preventieve en repressieve effecten).
iii. de (zwaarte van de) straf die op het delict staat (een zware straf neigt tot strafrechtelijke vervolging).
Autonome EU-uitleg van criminal charge - De officiële mededeling dat iemand wordt verdacht van een
overtreding of dat er een maatregel is waaruit blijkt dat op betrokkene verdenking rust die zijn inhoudelijke
positie raakt. In beginsel vallen daar dus onder alle situaties waarin een sanctie kan worden opgelegd. Alles
wat niet een uitsluitend reperatoir karakter heeft. Daaronder valt dus in ieder geval het strafrecht. Als je te
maken hebt met het strafrecht, dan zit je automatisch in die situatie van een criminal charge.
Aspect 1: Rechtsbijstand: consultatie- en verhoorbijstand
Al met al dient de rechtsbijstand instrumenteel gezien te worden, welke leidt tot het hoofddoel van artikel 6
EVRM. De advocaat is een soort controleur en bijdraagt aan de equality of arms.
EHRM Salduz: Hoewel artikel 6 EVRM geen absoluut recht betreft en beperkingen zijn toegestaan, is het
recht op bijstand door een advocaat een van de belangrijkste elementen van artikel 6 EVRM. Het is
afhankelijk van de omstandigheden van het geval of artikel 6 EVRM is geschonden. Volgens het EHRM
moet een verdachte toegang hebben tot een verhoor vanaf het eerste moment dat hij als verdachte wordt
gehoord. Dit recht moet medegedeeld worden, met mogelijkheid tot beperkingen onder dringende redenen.
De beperking mag geen afbreuk doen aan de verdedigingsrechten van de verdachte, en onherstelbaar
aangetast worden.
HR Post Salduz: Een aangehouden verdachte moet, behoudens uitzonderingen, binnen redelijke grenzen
gelegenheid worden geboden vóór het politieverhoor een advocaat te raadplegen en op dat recht moet hij
,worden gewezen, maar hij heeft geen recht op de aanwezigheid van een advocaat bij dat verhoor. Jeugdige
verdachten hebben wel recht op bijstand door een raadsman of een andere vertrouwenspersoon tijdens het
politieverhoor.
EHRM Beuze: Het EHRM geeft een beschrijving van het in het Europese recht verankerde recht op bijstand
van een advocaat en maakt duidelijk dat dit mede omvat het recht op verhoorbijstand zoals het EHRM dat
recht afleidt uit art. 6 EVRM.
HR 22 december 2015: een verdachte heeft recht op bijstand van een raadsman tijdens zijn eerste verhoor,
alsmede de daarop volgende verhoren door de politie, behoudens bij het bestaan van dwingende redenen om
dat recht te beperken.
Beperkingen via de tweestapstoets door het EHRM geldt:
i. Compelling reasons - Hele goede redenen om de verdachte de toegang tot een advocaat te weigeren;
zoals gevaar voor het leven van anderen of een andere belangrijke reden, niet de angst voor het verliezen
van bewijsmiddelen; en
ii. Is het proces in zijn geheel bezien eerlijk verlopen? Het recht kan geschonden zijn, maar betekent dat
ook dat het proces oneerlijk is te benoemen?
EHRM Atristain Gorosabel: In het algemeen moet toegang tot een advocaat worden verleend zodra er
sprake is van een dergelijke "strafrechtelijke aanklacht". EHRM herhaalde dat detentie incommunicado
alleen mag worden bevolen door een onderzoeksrechter in uitzonderlijke omstandigheden en alleen voor
doeleinden waarin de wet voorziet. Hoewel niet doorslaggevend, oordeelde het Hof dat er geen individuele
beoordeling en rechtvaardiging door de autoriteiten was geweest van de noodzaak om de toegang van de
verzoeker tot een advocaat van zijn eigen keuze, en zelfs tot een raadsman op een gegeven moment, te
beperken. Het bevel tot incommunicado-bewaring was in overeenstemming met de toepasselijke wet, maar
was te algemeen van aard. Het Hof merkte op dat de verklaringen van de verzoeker op het politiebureau een
belangrijke basis vormden voor de veroordeling van de verzoeker, en dat de nationale rechtbank niet inging
op de klachten dat de advocaat voor rechtsbijstand op dit moment geen contact met de verzoeker had kunnen
opnemen. Wat de algemene eerlijkheid van de procedure betreft, had het feit dat de advocaat van de
verzoeker voor rechtsbijstand geen toegang tot hem had op het relevante tijdstip en zich niet kon laten
bijstaan door een advocaat van zijn eigen keuze zonder opgaaf van specifieke redenen, de eerlijkheid van de
daaropvolgende strafprocedure ondermijnd voor zover de belastende eerste verklaring van de verzoeker als
bewijs werd toegelaten. Het uitblijven van corrigerende maatregelen tijdens het proces had zijn rechten van
verdediging onherstelbaar aangetast.
Annotatie Van Toor EHRM Gorosabel: In de jurisprudentie van het EHRM lijkt het bepalend toe zijn op
welke wijze het onrechtmatig verkregen bewijs is gebruikt. Wanneer sprake is van bewijs dat van voldoende
kwaliteit is en niet direct ‘besmet’ is een ‘enkele’ onrechtmatigheid is de bewijsgaring niet ipso facto leidt tot
de vaststelling dat het gehele proces oneerlijk is. Maar in EHRM Gorosabel is artikel 6 EVRM geschonden
terwijl het onrechtmatig verkregen bewijs niet is gebruikt. Er wordt in de onderhavige zaak niet op de eerder
voorgestelde wijzen beargumenteerd: het gebruik van het bewijs, de causale link tussen onrechtmatigheid en
veroordeling of de integriteit van het proces worden niet gebruikt om de eerlijkheid van het proces te
beoordelen. Het EHRM gooit het over een andere boeg: de onrechtmatig afgelegde verklaring heeft een
,significante bevooroordeelde impact op de rest van het proces zodat niet van een eerlijk proces kan worden
gesproken.
EHRM Van de Kolk: Desondanks dat het recht op verhoorbijstand nog niet is ingelezen door de HR in
Nederland, wordt het recht op verhoorbijstand ingelezen in artikel 6 EVRM door het EHRM. In casu waren
er geen compelling reasons aanwezig, maar is het proces in zijn geheel bezien wel eerlijk verlopen? Omdat
de compelling reasons veel gewicht in de schaal leggen om te bepalen of een proces eerlijk is, leidt dit vaak
tot het oordeel dat die niet zo is. Nederland zal moeten bewijzen of het proces al dan niet in zijn geheel
bezien eerlijk is, en zal moeten compenseren.
Het bewijstechnisch belastende politieverhoor van Van de Kolk, in het jaar 2009 afgenomen buiten
aanwezigheid van een advocaat, levert een schending van art. 6 EVRM op met als gevolg dat van een eerlijk
proces niet gesproken kan worden. Het Hof overweegt hiertoe nog eens uitdrukkelijk, onder verwijzing
naar Salduz en Beuze, dat Van de Kolk, verdacht van verspreiding van kinderpornografie en zich in een
politiecel bevindend, werd beschuldigd van een strafbaar feit in de zin art. 6 EVRM waardoor hij, nu geen
sprake was van dwingende redenen die tot beperking van zijn rechten aanleiding zouden kunnen geven,
onder meer het recht had om door een advocaat te worden bijgestaan tíjdens zijn politieverhoren. Kortom,
het is vaste rechtspraak van het EHRM. Aan een toetsing van Ibrahim-factoren kwam het EHRM niet toe
omdat de Nederlandse regering geen argumenten had aangedragen ter onderbouwing van de stelling dat,
ondanks de schending van het recht op verhoorbijstand in 2009, toch sprake was geweest van een eerlijk
proces. Het EHRM komt daardoor direct uit bij het uitgangspunt dat bij een schending van het recht op
verhoorbijstand de procedure als geheel oneerlijk is geweest.
Richtlijn van de EU (2013/48/EU) inzake het recht op rechtsbijstand tijdens het verhoor: recht op
verhoorbijstand? AG-Spronken betoogt van wel, omdat de uitspraken van het EHRM en de aanvaarding van
de Richtlijn 2013/48 reden geeft om verdachten nu al recht op verhoorbijstand toe te kennen. De Hoge Raad
geeft aan dat de richtlijn geen rechtstreekse werking heeft en het is een taak voor de wetgever om dit in te
vullen. Maar toch is de annotatie Schaiken in NJ kritisch op het HR, aangezien zij antwoord kunnen geven
op de vraag of verhoorbijstand mag worden afgeleid uit de Richtlijn zonder de richtlijn daarbij in te vullen.
Ook AG Knigge heeft prejudiciële vragen aan het HvJ gesteld, waarom de HR zegt dat het geen belang heeft
omdat er voldoende bewijs is zonder een bekennende verklaring. Maar in verband met de casuïstische
rechtspraak van het EHRM is er vanaf nu wel recht op verhoorbijstand (vanaf 1 maart 2016). De richtlijn is
geïmplementeerd in Nederland bij de Wet van 1 maart 2017 (artikel 27d-e, 28a-e Sv (nieuw) en het Besluit
inrichting en orde politieverhoor).
Besluit inrichting en orde politieverhoor De advocaat dient effectief zijn werk te kunnen doen. Zie artikel
5 en 6 Besluit, is dit wel effectief? Is dit in overeenstemming met artikel 6 EVRM? Een vergelijking heeft
geleid tot de vaststelling van een zekere onbalans tussen de Nederlandse invulling van de rechtspositie van
de raadsman tijdens het politieverhoor en artikel 6 EVRM. Het in Soytemiz/Turkije uiteengezette
uitgangspunt dat de raadsman de verdachte tijdens het politieverhoor actief mag bijstaan en mag
interrumperen om een effectieve uitvoering van het recht op rechtsbijstand te realiseren, lijkt in het Besluit in
mindere mate op de voorgrond te liggen. De in het Besluit besloten liggende beperkingen voor de raadsman
tijdens het verhoor, zoals het zich niet direct mogen richten tot de verdachte, het slechts direct na aanvang of
direct voor afloop van het verhoor stellen van vragen of maken van opmerkingen en het slechts in bepaalde
, gevallen wijzen op onregelmatigheden, versterken die gedachte. Dit valt niet meteen te zeggen, aangezien de
tweestapstoets doorlopen moet worden, waarbij het dus afhangt van alle omstandigheden van het geval.
Gevolgen
EHRM Salduz Het recht van de verdediging wordt in beginsel onherstelbaar aangetast wanneer belastende
verklaringen van een verdachte worden gebruikt in het strafproces, afgelegd zonder toegang tot een
advocaat.
HR Post-Salduz Schending van het consultatierecht zal, ingeval van een verweer terzake, moeten leiden tot
bewijsuitsluiting van de verklaringen van de verdachte die zijn afgelegd voordat hij een advocaat kon
raadplegen en van het bewijsmateriaal dat is verkregen als rechtstreeks gevolg daarvan, met uitzondering van
de verklaring(en) die de verdachte heeft afgelegd nadat hij een advocaat heeft kunnen raadplegen en hem de
cautie is gegeven.
HR 22 december 2015 Schending van verhoorbijstand is minder ernstig dan schending van het
consultatierecht. Het gevolg hoeft hier niet altijd bewijsuitsluiting te zijn.
Aspect 2: Aanwezigheidsrecht
Het aanwezigheidsrecht heeft als belangrijkste doel de verdachte in staat te stellen zich te verdedigen tegen
beschuldiging. Door ttz aanwezig te zijn, is het voor de verdachte mogelijk zijn rechten benoemd in
bijvoorbeeld lid 3 onder c en d uit te oefenen. Het EHRM geeft aan dat de verdachte recht heeft aanwezig te
zijn bij zijn proces, en bij hoge uitzondering mag hiervan worden afgeweken. In Nederland wordt daar niet
altijd zo goed mee omgegaan. De volgende uitspraken betekenen vooral een herinnering aan het belang van
de aanwezigheid van de verdachte ter terechtzitting, niet alleen met het oog op de waarborging van
verdedigingsrechten, maar ook omdat het soms noodzakelijk is dat de rechter verklaring van de verdachte
rechtstreeks kan beoordelen. Toch staat daartegenover een videoconferentie te organiseren als alternatief
wanneer de verdachte in lijfelijk niet aanwezig kan zijn bij de zitting.
EHRM Hokkeling: Klager was gedetineerd in Noorwegen en kon daarom niet aanwezig zijn bij de
behandeling in hoger beroep. Ondanks inspanningen van de AG om klager naar Nederland te halen, wordt de
zaak uiteindelijk afgedaan door een belangenafweging te maken tussen de belangen van de verdachte en het
algemeen belang, de belangen van slachtoffers en het belang van een behoorlijke rechtspleging. Het is niet
gebleken dat de verdachte niet bij de zitting aanwezig wilde zijn; er is geen tegendeel bewezen dat klager
niet van plan was aanwezig te zijn bij de inhoudelijke behandeling. De verdediging heeft herhaaldelijk
gewezen op het feit dat klager aanwezig wilde zijn bij de behandeling. In het licht van de rechtspraak van het
Hof had de klager het recht om aanwezig te zijn. Eveneens zijn er geen verdere mogelijkheden onderzocht
om de verdachte toch bij de behandeling aanwezig te laten zijn (zoals de videoconferentie). Het EHRM vindt
het in dat kader bovendien problematisch dat het Gerechtshof de gevangenisstraf van de klager fors heeft
verhoogd ten opzichte van wat door de Rechtbank was opgelegd. Het feit dat klager zelf voor een zeer groot
deel verantwoordelijk voor was dat hij niet aanwezig kon zijn doet, naar het oordeel van het Hof, niet af aan
het grote belang dat het recht op een eerlijk proces heeft in een democratische samenleving. Concluderend
komt het EHRM met een schending van artikel 6 EVRM.
EHRM Dijkhuizen: Klager betreft een in het buitenland gedetineerde verdachte die enkel fysiek en niet met
een videoverbinding aan de zitting wilde deelnemen. Een tijdens het pleidooi gedane verzoek tot aanhouden
