Juridische aspecten van mediation
Hoofdstuk 1 t/m 9
Rachel Bulckaen
ISBN 978-90-12-38597-8 derde herziene druk
Samenvatting
,Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1: veelgestelde vragen...................................................................................... 3
Hoofdstuk 2: het juridisch kader van mediation ................................................................. 5
Hoofdstuk 3: de aanloop tot mediation ............................................................................. 9
Hoofdstuk 4: de mediationovereenkomst ........................................................................ 11
Hoofdstuk 5: vertrouwelijkheid en geheimhouding ......................................................... 15
Hoofdstuk 6: het vastleggen van afspraken ..................................................................... 18
Hoofdstuk 7: aansprakelijkheid en verzekering ................................................................ 24
Hoofdstuk 8: klacht- en tuchtrecht .................................................................................. 28
Hoofdstuk 9: de verhouding van mediation tot andere vormen van conflictregeling ........ 32
Bijlagen .......................................................................................................................... 35
Bijlage l: uitleg artikel 3:34 BW .................................................................................................................................. 35
Bijlage ll: uitleg redelijkheid en billijkheid ............................................................................................................ 35
Bijlage lll: uitleg conservatoir beslag ........................................................................................................................ 36
Bijlage lV: uitleg grijze en zwarte lijst ...................................................................................................................... 36
Bijlage V: uitleg WoB ....................................................................................................................................................... 38
Bijlage Vl: uitleg reflexwerking ................................................................................................................................... 40
,Hoofdstuk 1: veelgestelde vragen
Als een mediation geen juridische onderwerpen betreft, maar bijvoorbeeld een
ruzie tussen mensen, zitten er toch geen juridische aspecten aan?
Ook al betreft een mediation geen juridisch onderwerp dan nog zitten aan de mediation
juridische aspecten. Denk aan de verhouding tussen mediator en de partijen, waarbij de
mediator een honorarium rekent (overeenkomst van opdracht art 7:400 BW). Daarnaast
partijen onderling, denk aan de vertrouwelijkheid in de mediationovereenkomst (is niet
niet gesteld, dan kan er moeilijk beroep op gedaan worden). Vervolgens aan het eind in
de vaststellingsovereenkomst leggen de partijen hun rechten en plichten vast.
Is een mediationovereenkomst verplicht, en zo ja, moet het altijd een schriftelijke
overeenkomst zijn?
Mediator is geen beschermd beroep. Dit wordt anders wanneer een mediator bij de MfN
is aangesloten. Dan moet de mediator zich houden aan de regels die deze
beroepsorganisatie stelt. In dat geval is een mediationovereenkomst (tussen mediator
en partijen) altijd verplicht is. Bij de MfN aangesloten mediators zijn altijd verplicht een
schriftelijke mediationovereenkomst op te stellen.
Wie vertegenwoordigd de overheid wanneer de overheid partij is bij een
mediation?
Steeds moet men nagaan wat volgens de toepasselijke wetgeving het bevoegde
bestuursorgaan is en welk orgaan daarom –formeel- in een mediation zou moeten
worden betrokken. Organen zoals de Minister, het college van B&W, laten zich in de
regel via een machtiging vertegenwoordigen, bestuursrechtelijk: een mandaat verlenen,
kan de mediator een schriftelijke machtiging vragen.
Mag (een advocaat van) een van de partijen bij een mediation in de
correspondentie met de andere partijen gebruik maken van informatie die tijdens
de mediation naar voren is gekomen?
Vertrouwelijkheid is een belangrijk kenmerk van mediation. De gegevens mogen dan
ook niet naar buiten komen die tijdens de mediation naar voren zijn gekomen en mogen
niet gebruikt worden in een gerechtelijke procedure. (zie paragraaf 5.4).
Ondertekenen alleen partijen de vaststellingsovereenkomst, of tekent de
mediator mee?
Een vaststellingsovereenkomst is in dit verband de overeenkomst waarin partijen
vastleggen hoe zij een bepaald geschil of bepaalde onzekerheid beëindigen of
voorkomen. Het zijn partijen die aan die overeenkomst over en weer rechten en plichten
ontlenen, de mediator heeft hen naar die overeenkomst begeleid en is daarmee zelf geen
partij geworden. Het meest zuiver is als de mediator niet de vaststellingsovereenkomst
tekent, dit kan wel als de mediator zelf rechten en plichten aan die afspraken ontleent
(zie paragraaf 6.3).
Mag in een vaststellingsovereenkomst worden afgeweken van geldend recht?
Partijen zijn vrij af te wijken van het recht voor zover het niet dwingend is
voorgeschreven. Als het wel dwingend is voorgeschreven, kunnen partijen in een
vaststellingsovereenkomst toch iets afspreken wat hier niet mee strookt. Voorwaarde is
wel dat het niet in strijd is met de openbare orde of goede zeden (zie paragraaf 6.7).
,Hoe zorgen partijen ervoor dat de gemaakt afspraken ook daadwerkelijk door de
ander worden nagekomen?
Partijen kunnen in een vaststellingsovereenkomst opnemen dat een boete verschuldigd
is indien men een afspraak niet op tijd nakomt, een boetebeding. Dat fungeert als stok
achter de deur. Houdt de ander zich (alsnog) niet aan de afspraak, zal deze een
juridische procedure moeten starten. Hij vordert dan nakoming van de
vaststellingsovereenkomst eventueel met betaling van de boete. Bij gelijk kan hij met de
uitspraak van de rechten naar de deurwaarder. Deze kan o.b.v. een executoriale titel
(deze titel levert een vonnis op, zonder is het niet afdwingbaar) de vordering innen. Dit
proces is niet nodig wanneer de vaststellingsovereenkomst als is opgenomen in een
notariële akte of proces-verbaal. Bijvoorbeeld wanneer de zaak al aanhangig was bij een
rechterlijke instantie en is uitgemond in een vaststellingsovereenkomst. (paragraaf 6.9).
Kan een mediator zijn aansprakelijkheid uitsluiten?
Een mediator heeft in de mediationovereenkomst opgenomen niet aansprakelijk te zijn
voor welke schade dan ook die voor partijen mocht voortvloeien uit de mediation. Het
verstrekken van de vertrouwelijke informatie aan de werkgever van de partijen is in
strijd met een zorgvuldige beroepsuitoefening. Aldus valt de mediator een verwijt te
maken. Omdat het gaat om een ernstige tekortkoming zou de rechter, ondanks de
aansprakelijkheidsuitsluiting, deze mediator aansprakelijk kunnen achten. (zie
paragraaf 7.7).
Wat kunnen partijen ondernemen als de declaratie van de mediator heb te hoog
voorkomt?
Na een afgeronde mediation zendt de mediator partijen zijn declaratie. In een
mediationovereenkomst is opgenomen wat het uurtarief is, de in rekening gebrachte
uren zijn een veelvoud van de tijd die volgens partijen met de werkzaamheden gemoeid
zijn geweest. Wanneer partijen het niet eens zijn met de kosten kunnen zijn bij de MfN
een klacht indienen (wanneer de mediator is aangesloten bij de MfN). Een
klachtbehandelaar van de MfN tracht vervolgens een oplossing te bereiken, lukt dit niet
dan kan de Tuchtcommissie van de Stichting Tuchtrechtspraak een sanctie opleggen.
Kan na een mediation waar nog punten ongeregeld zijn gebleven alsnog een
juridische procedure, bindend advies of arbitrage worden gestart?
In de vaststellingsovereenkomst kan worden vastgelegd op welk(e) punt(en) partijen
nog een uitspraak van derde, en van welke derde, wensen. (zie paragrafen 9.3 tot en met
9.5).
,Hoofdstuk 2: het juridisch kader van mediation
Afgezien van de juridische kanten die vast kunnen zitten aan de inhoud van het conflict,
heeft het mediationproces zelf juridische aspecten. Partijen maken met de mediator en
ook onderling afspraken over het proces zelf waarbij zij rechten en plichten op zich
nemen.
De verhoudingen tussen de betrokkenen in de mediation wordt bepaald in eerste
instantie door de afspraken die zij met elkaar maken (het verbintenissenrecht 6 BW).
Globaal gezien spelen de verhoudingen zich af op drie niveaus:
1. De relatie tussen de partijen onderling;
2. De relatie tussen de mediator en de partijen;
3. De relatie tussen de mediator en de mediationorganisatie (MfN).
Zowel de relatie tussen partijen onderling als de relatie tussen partijen en de mediator
vindt haar basis in de mediationovereenkomst.
De relatie tussen partijen onderling wordt, als zij hun conflict in de mediation oplossen
verder uitgewerkt in een vaststellingsovereenkomst. De mediator is in beginsel geen
partij.
Belangrijke beperkingen van een overeenkomst
Uitgangspunt is contractvrijheid van partijen. De overheid mag bij het uitoefenen van
specifieke overheidstaken alleen dat doen wat de wet voorschrijft (legaliteitsvereiste).
Dit vormt een fundamenteel beginsel voor het bestuursrecht. Voor burgers geldt dat
,legaliteitsvereiste niet. Burgers mogen alles doen wat niet expliciet verboden is bij wet.
Een belangrijk onderdeel van die vrijheid is contractsvrijheid.
Overeenkomst bindt alleen partijen
Uitgangspunt is dat een overeenkomst slechts rechten en plichten schept voor de
partijen zelf. In beginsel kunnen derden geen rechten of plichten ontlenen hieraan.
Partijen kunnen in een overeenkomst ook rechten en plichten vastleggen die betrekking
hebben op een niet aan heb toebehorende zaak. A belooft B dat hij de heggenschaar van
broer A mag lenen. Dan moet A met broer een overeenkomst apart vastleggen. Wil de
broer de heggenschaar niet lenen aan A, pleegt A wanprestatie jegens B. Wat A met B
heeft afgesproken is dan niet nietig.
Een uitzondering is een exoneratiebeding (beding waarbij de aansprakelijkheid wordt
beperkt of uitgesloten). Hierop kan een derde zich beroepen wanneer hij geen/wel een
partij is van een overeenkomst. Bijvoorbeeld bedrijf koopt computers, ook voor
dochteronderneming. Leverancier sluit aansprakelijkheid uit in algemene voorwaarden.
Bij levering zijn de computers defect. Dochteronderneming doet een beroep op het
exoneratiebeding, de uitsluiting van aansprakelijkheid in de algemene voorwaarden
geldt niet jegens hen.
Partijen moeten handelsbekwaam zijn
Een mogelijk gevolg van contractsvrijheid is dat de persoon die de overeenkomst
aangaat handelingsonbekwaam is, dan is de overeenkomst vernietigbaar. Het
privaatrecht gaat ervan uit dat iedere persoon bekwaam is tot het sluiten van een
overeenkomst, tenzij de wet uitdrukkelijk iets anders bepaalt. De gedachte is dat
sommige personen bepaalde eigenschappen missen om aan het rechtsverkeer deel te
nemen. De wet bepaalt dat tot die categorie behoren: minderjarigen en onder curatele
gestelden. Toestemming van de wettelijk vertegenwoordiger of curator neemt de
handelingsonbekwaamheid weg in beginsel.
De wettelijk vertegenwoordiger van de handelingsonbekwame kan altijd, binnen door
de wet gestelde grenzen, een beroep doen op de handelingsonbekwaamheid. Daarbij is
niet van belang of de handelingsonbekwame door de rechtshandeling is benadeeld, wat
de belangen van de wederpartij zijn en of de wederpartij de handelingsonbekwaamheid
kon herkennen.
Handelingsonbekwaamheid is niet hetzelfde als een geestelijke stoornis. Een
overeenkomst die gesloten is onder invloed van een geestelijke stoornis die een
redelijke waardering van de betrokken belangen belette, of invloed had bij de
wilsverklaring, is weliswaar ook vernietigbaar. Maar anders dan bij de
handelingsonbekwaamheid zal die vernietiging niet slagen als de wederpartij
gerechtvaardigd vertrouwde op de gewekte schijn dat de verklaring ook volgens zijn wil
was. (zie bijlage l: uitleg artikel 3:34 BW)
, Dwaling, bedreiging, bedrog en misbruik van omstandigheden (wilsgebreken) maken een
overeenkomst vernietigbaar
Een overeenkomst komt tot stand als er wilsovereenstemming is tussen partijen.
Daarvoor is nodig dat beide partijen instemmen/wil verklaren met het rechtsgevolg dat
de overeenkomst biedt. Overeenkomsten die onder invloed van (een van de)
wilsgebreken tot stand is gekomen is vernietigbaar.
Om een beroep te doen op een wilsgebrek is vereist dat bij de juiste voorstelling van
zaken de overeenkomst niet zou zijn gesloten, en dat een van deze drie omstandigheden
zich heeft voortgedaan:
dwaling is te wijten aan een inlichting van de wederpartij, die moest aannemen
dat de overeenkomst zonder die inlichting niet zou zijn gesloten;
een ongeoorloofd zwijgen van de wederpartij;
partijen gaan uit van dezelfde onjuiste voorstelling.
Een overeenkomst mag niet in strijd zijn met het dwingend recht
Partijen bij een overeenkomst mogen niet in strijd met de wet handelen. Afwijken van
het regelend recht is altijd mogelijk, afwijken van het dwingend recht niet.
Handelen in strijd met dwingend recht is nietig, wanneer het beschermend werkt voor
een van de partijen leidt het tot vernietiging. Dit betekent dat de belanghebbende partij
de vernietiging voor de recht zal moeten vorderen. Bij het opstellen van een
vaststellingsovereenkomst is afwijken van dwingend recht soms wel mogelijk.
Strijd met openbare orde of goede zeden maakt een overeenkomst nietig
Strijd met openbare orde of goede zeden vormt ook een beperking van de
overeenkomst. Artikel 3:40 BW lid 1 stelt: een rechtshandeling die door inhoud of
strekking in strijd is met de goede zeden of openbare orde, is nietig. (denk aan het
doneren van een nier tegen betaling of over witwassen van geld). Nietig betekent dat de
overeenkomst voor de wet niet bestaat, je kan hier dan ook geen beroep op doen bij een
rechter om nakoming te vorderen van de wederpartij.
Soms is een overeenkomst niet voldoende om een recht te verkrijgen
De overeenkomst is de titel die tot levering verplicht is. Dat brengt mee dat wanneer
partijen willen dat de eigendom van een goed overgaat op en een ander, het niet
voldoende is om dat met elkaar af te spreken. Dan hebben zij immers alleen nog maar
een titel. Pas door levering gaat de eigendom over op de ander.
De tekst van een overeenkomst is niet altijd maatgevend
Voor de uitleg van een overeenkomst is bepalend de zin die partijen in de gegeven
omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van het
overeengekomen mogen toekennen en wat zij met betrekking daartoe redelijkerwijs van
elkaar mogen verwachten. (Haviltex-arrest, wilsvertrouwensleer). Wanneer een partij
de overeenkomst anders mocht opvatten dan de taalkundige betekenis van de tekst lijkt
voort te vloeien, wordt naar de strekking van de overeenkomst gekeken. Uitgangspunt
hierbij is de bedoeling van de partijen.
Hoe zorgvuldiger de formulering is van de overeenkomst, hoe minder de kans wordt op
interpretatieproblemen.
