Fundamenten strafrecht
Week 1: Ideeënhistorische wortels
Het strafrecht is, net zoals het burgerlijk recht, al heel oud. Er is alleen, ten opzichte van het
burgerlijk recht, wat bijzonders met het strafrecht aan de hand. Het burgerlijke recht valt te
herleiden naar het Romeinse recht. Bij het strafrecht zou je kunnen zeggen dat er op enig moment
een keiharde knip is geweest. Die keiharde knip kan je situeren in 1789. Toen begon namelijk de
Franse revolutie.
Het strafrecht was een van de items die eind 18 e eeuw een hot item was. Veel auteurs waren in die
tijd kritisch op de machthebbers van toen. Dat illustreerden ze door te wijzen naar het strafrecht. Er
zou volgens hun toen van alles mis zijn met het strafrecht.
Voor de Franse revolutie waren er weliswaar geen wetboeken, maar dat betekent niet dat het
strafrecht volstrekt willekeurig was. Er waren regels waaraan bijvoorbeeld rechters en
politieambtenaren zich moesten houden.
De kritiek die er was zag dus niet op het feit dat er geen regels waren. De kritiek zag op het feit dat zij
vonden dat de regels niet deugden.
Naar een nieuw strafrecht
Die machtsuitoefening door het strafrecht was in die tijd zonder maat, ongelijk en op het lijf gericht.
Tegelijkertijd was het in die tijd wel allemaal al volstrekt gereguleerd. Zo schrijft Foucault: ‘in de
“onmatigheid” van de lijfstraffen ligt een strakke economie van de macht besloten’. Daarmee wil hij
zeggen dat ze heel goed wisten wat ze deden en waren op die manier bezig om hun macht te tonen.
Er was dus geen sprake van onbeheerste, maar juist aan regels gebonden wreedheid binnen een
strak geformuleerde procedure.
Kritiek
In de 17e, maar met name in de 18e eeuw zie je dat de kritiek aanzwelt. Een van de eerste, en ook een
van de belangrijkste, figuur die dat doet is Montesquieu. Montesquieu zei dat als de macht in één
hand is gevestigd, de vrijheid van de burgers in het geding komt.
Hierin zie je een belangrijk perspectief opkomen. Namelijk, van waaruit bekijk je macht? Van waaruit
bekijk je hoe een samenleving vormgegeven moet worden? Richt je je op het perspectief van de
machthebber of degene die aan de macht wordt onderworpen? Vanaf de 18 eeuw zie je dat dat er
denkers komen die vinden dat je het niet vanuit de machthebbers moet bekijken maar vanuit het
perspectief van degene die aan de macht wordt onderworpen.
De burger verlangt naar vrijheid. Bepaalde vrijheden heeft de burger ook van nature. Die vrijheden
moeten beschermd worden. Het idee dat je de macht vanuit de burger moet bekijken en bedenken is
een idee dat heel belangrijk wordt.
Montesquieu had zijn eigen ideeën over hoe de macht moet worden beperkt. De politieke orde moet
zo zijn ingericht dat de burgerlijke vrijheid gestalte kan krijgen. Alleen hoe krijg je dat voor elkaar? De
trias politica. Je moet de macht verdelen over drie machten:
1. De uitvoerende macht
2. De rechterlijke macht
3. De wetgevende macht
Witteveen schrijft dat Montesquieu de trias politica niet zozeer bedoeld heeft als een
machtenscheiding. Montesquieu heeft die drie machten bedacht in de zin van machtenspreiding en
,checks and balances. De machten moeten elkaar in evenwicht houden. En als je elkaar in evenwicht
moet houden, dan moet je ook de mogelijkheid hebben om elkaar te controleren.
De spelregels veranderen
Bij Montesquieu ging het met name over het staatsrecht en minder over het strafrecht. Degene die
voor het strafrecht belangrijk is, en hoe dat zou moeten worden vormgegeven, is Beccaria. Beccaria
valt de mateloosheid, ongelijkheid en willekeur van het strafrecht aan en formuleert grondslagen
voor een ander strafrecht.
Contractsdenken (Beccaria)
Het is een denkmodel. Het is een idee om na te denken hoe de ideale samenleving vormgegeven kan
worden en hoe je daarin de macht plaatst van de overheid ten opzichte van de burgers. Het
denkmodel bestaat altijd uit drie stappen:
1. Natuurtoestand. Het begint dat men zich afvraagt: ‘hoe zouden wij erbij lopen als er geen
overheid zou zijn?’, ‘Stel er is geen overheid, hoe functioneren wij dan?’. Hier beginnen alle
denkers meer.
2. Onhoudbare toestand, mensen besluiten contract te sluiten. Alle denkers komen, linksom of
rechtsom, tot de conclusie dat mensen niet gewend zijn en er niet voor gemaakt zijn om in
die natuurtoestand te blijven leven. Men moet het met elkaar toch gaan organiseren.
De organisatiefase is het sociaal contract. We besluiten een sociaal contract op te stellen,
daarin staat hoe de samenleving eruit hoort te zien. Daarin wordt dan ook vastgelegd hoe de
relatie en de macht tussen de overheid en de burgers eruit ziet.
3. Sociaal contract bepaalt de grenzen van overheidsmacht.
Kritiek op het sociaal contract is dat je een soort schijnwerkelijkheid creëert die helemaal niet
bestaat. Je hebt zoveel diversiteit, dat de een bereid is veel meer vrijheden af te staan dan de ander.
Echter, wordt dit door de denkers weerlegt door te zeggen dat het hier gaat om een denkmodel. In
dat denkmodel vergeten we die diversiteit en kijken we naar het minimum dat we met elkaar af
kunnen spreken.
Hobbes: Hobbes zag de natuurtoestand als een oorlog van allen tegen allen. Hierin is de mens
volstrekt onveilig, het recht van de sterkste heerst er. Niemand wil constant over zijn of haar
schouder heen kijken. Hij wil een contract. Een contract waarbij die veiligheid er is. Die veiligheid
wordt alleen gegarandeerd door een hele krachtige sterke overheid. Een absolute overheid die de
macht volledig in handen neemt. Zo’n machthebber noemt Hopps een leviaton. Helemaal absoluut is
het echter niet. Wat zo’n machthebber namelijk moet doen is ook de macht uitoefenen in het belang
van haar burgers. Burgers hebben namelijk altijd het recht om het contract te ontbinden. Je kan een
contract sluiten met iemand anders, die het bijvoorbeeld beter met je voorheeft.
Bij Hobbes heb je dus altijd het recht van verzet.
Kant: Kant dacht sterk vanuit de vrijheid van burgers. Hij vond ook dat de natuurtoestand geen goed
idee was en dat er een contract moest worden gesloten. Dat contract gaat alleen uit van de vrijheid
van burgers.
Rousseau: ook Rousseau vond de natuurtoestand niet goed en dat er een contract afgesloten moest
worden. Alleen zag dat contract erop dat de overheid het algemeen belang gaat nastreven. Het
algemeen belang is absoluut en houdt altijd het goede voor mensen in.
Rawls: hij schreef een boek waarin hij aan de hand van het contractsdenken beschreef hoe we een
samenleving konden organiseren waarin niet alleen vrijheid van burgers wordt gegarandeerd, maar
ook sociale gelijkheid.
, Beccaria: ook Beccaria gaat eerst uit van de natuurtoestand. Die natuurtoestand is een toestand
waarbij we allemaal volledig vrij zijn. De mensen zijn volledig vrij, er is geen overheid, we kunnen
doen en laten waar we zin in hebben. We hebben onze eigen regels, maar die regels kunnen we niet
aan een ander opleggen. Alleen zijn mensen hierdoor wel in een ‘voortdurende staat van oorlog’ die
vrijheid tot een illusie maakt.
Als je die vrijheid echt daadwerkelijk wilt kunnen uitoefenen, dan heb je een contract nodig.
Sociaal contract: minimaal deeltje vrijheid afstaan aan soeverein om van het restant zeker te zijn. Je
levert een deel van je vrijheid in, maar onder de voorwaarde dat die soeverein of overheid jou de
rest van de vrijheden garandeert.
Iedereen levert hetzelfde minimale deeltje in, om vervolgens van de rest van de vrijheid zeker te zijn.
De som van alle minimale deeltjes vrijheid die wij inleveren wordt bewaakt door de soeverein die de
vrijheid met behulp van wetten beschermt.
De macht die de overheid kan uitoefenen is beperkt. Die is beperkt doordat het maar een minimaal
deeltje vrijheid is die burgers hebben afgestaan.
Om te voorkomen dat mensen terugvallen in de natuurtoestand zijn er straffen nodig. Het recht tot
straffen strekt zich alleen maar uit tot datgene wat wij hebben afgestaan. Je staat in wezen datgene
af wat strafbaar kan worden gesteld en dat je zelf kan straffen. Daarbij komt dat je het recht afstaat
dat de overheid zelf de procedure mag bepalen hoe je tot die strafbaarstelling komt en hoe je kan
straffen.
De crux van het verhaal van Beccaria zit hem in het volgende: je hebt maar een minimaal deeltje van
de vrijheid afgestaan. De overheid heeft zich, elke keer als ze iets doet, als ze een feit strafbaar stelt
of als ze tot opsporing overgaat, de vraag te stellen of het binnen of buiten het contract valt.
Recht tot straffen
Het sociaal contract bindt de wetgever bij het opstellen van wetten en het aan het overtreden
daarvan stellen van straf. Dit doet de wetgever door middel van wetten.
Beccaria denkt heel sterk in termen van nut en effectiviteit. Niet alleen moet het contract worden
nageleefd en de vrijheid worden gegarandeerd, maar er worden ook eisen gesteld aan het straffen
en aan het strafrecht, aangezien het strafrecht nuttig moet zijn en effect moet hebben. De doodstraf
heeft volgens Beccaria geen effect.
Met wetten kan macht worden uitgeoefend, zij het alleen die acht die nuttig is voor het grootste
aantal mensen.
De soeverein of wetgever kan alleen algemene wetten maken, de rechter moet over de toepassing in
een concreet geval oordelen.
De rechter in het strafrecht
De rechter heeft een tweeledige taak:
- Onderzoek naar de feiten (gedragingen);
- Onderzoeken of feiten onder de wet vallen.
De rechter mag de wetten niet interpreteren. Dat zegt ook iets over de wetten:
- Niet geschreven in een taal die het volk vreemd is;
- Wetten moeten geschreven zijn; (lex scripta)
- Wetten moeten voor iedereen duidelijk zijn. (lex certa)
(wat je hierin al terugziet zijn twee onderdelen van het legaliteitsbeginsel).
