Samenvatting Verdiepend
Privaatrecht
Voorgeschreven literatuur
Van Klink e.a, ‘Recht in context; naar een brede academische vorming van
juristen’, NJB 2017, p. 916 – 922.
Vanuit de rechtspraktijk worden zorgen geuit over de praktische betekenis van de
rechtenopleiding. De arbeidsmarkt lijkt steeds meer behoefte te hebben aan een T-shaped
lawyer, die vanuit een grondige kennis van de eigen discipline (de staander) in staat is
samen te werken met professionals uit andere disciplines (de ligger). Wij menen dat de
sleutel ligt in een reflexieve benadering waarbij het recht wordt bestudeerd vanuit een
bredere, sociale, morele en theoretische context, met het doel studenten op te leiden tot
zelfstandig en kritisch denkende juristen.
Bestudering van het recht kan plaatsvinden via een model van niveaus van
kennisverwerving ‘incidenten’, ‘structuren’, ‘systeem’ en ‘omgeving’. Een gangbare
onderwijsmethode bij rechten is de casuïstiek. Dit is het onmisbare basisniveau van de
studie van het recht. Het tweede niveau is dat van ‘structuren’. Hier wordt de casus
geplaatst in een groter, meer abstract, probleem. Studenten verwerven een praktische
benadering, gericht op het oplossen van problemen in een bepaald rechtsgebied. Wat
betreft vaardigheden ligt de nadruk op het zich bekwamen in juridische vaardigheden:
analyse van rechtsregels, jurisprudentieanalyse, pleiten en juridische teksten schrijven. Het
derde niveau vereist analyse van en reflectie op het recht als ‘systeem’. Op dit niveau wordt
bijvoorbeeld bestudeerd hoe het recht als systeem is opgebouwd en welke methoden van
rechtsvinding bestaan. Op dit niveau bevinden zich disciplines als de rechtsfilosofie en –
sociologie. Op het vierde niveau wordt het recht in een bredere wetenschappelijke context
geplaatst. Op dit niveau wordt de vermeende eenheid, neutraliteit en effectiviteit van het
recht op grond van een analyse van de sociale omgeving van het recht vanuit andere
maatschappelijke systemen geproblematiseerd.
Wij bepleiten een verbreding van het academische karakter van het universitaire juridisch
onderwijs. Studenten worden geacht om kritisch naar het recht zelf te kijken, zoals het derde
en vierde niveau beogen. Met verbreding bedoelen we dat de rechtenstudie meer is dan de
studie van de black-letter law. Heet vergt dat het recht wordt bestudeerd vanuit een
bredere, sociale, morele en theoretische context, en derhalve een betere integratie van het
derde en vierde niveau. Er zijn hiervoor drie redenen:
- Ten eerste stelt het de student beter in staat zich te ontwikkelen tot een T-shaped
lawyer. Met het oog op de ontwikkelingen in de juridische dienstverlening menen wij
dat academische verbreding noodzakelijk is om studenten klaar te stomen voor de
toekomstige arbeidsmarkt. Juristen worden gedwongen reflexief te zijn op hun eigen
werkzaamheden. Drie aanjagers brengen deze verandering teweeg:
, o De uitdaging van ‘more-for-less’: dit komt erop neer dat juridische
dienstverleners steeds meer gedwongen worden meer werk te leveren voor
minder geld.
o Liberalisering: dit heeft betrekking op het verschijnen van nieuwe categorieën
van juridische dienstverleners die beter in staat zijn tegemoet te komen aan
de wensen van cliënten.
o Informatietechnologie: dit brengt mee dat dienstverlening niet slechts wordt
geautomatiseerd en gedigitaliseerd, maar ook tot een consumptiegoed wordt
gemaakt, waarbij juridisch advies gratis of tegen een lage vergoeding als
product beschikbaar is.
Naar verwachting zal er veel meer beroep gedaan worden op het oordeelsvermogen
van juristen. Dat betekent dat in de studie, naast het verwerven van juridische kennis
en de toepassing daarvan op de casus, meer ruimte moet komen voor inzicht en
oordeelsvorming. De T-shaped lawyer heeft niet alleen kennis van het recht en van
andere disciplines, maar is in onze benadering ook in staat om kritisch op deze
kennis te reflecteren vanuit verschillende (normatieve, conceptuele, methodologische
en empirische) gezichtspunten.
- Ten tweede daagt academische verbreding de student uit en kan het zijn kritisch
vermogen vergroten. Naar ons idee zou het beter zijn de doctrine te presenteren als
een gezaghebbende uitleg, maar daarbij ook aandacht te besteden aan de vraag
welke argumenten bestaan voor deze uitleg, welke vragen en onzekerheden de uitleg
oproept en welke andere interpretaties er mogelijk zijn. Versterking van het derde en
vierde niveau van de bestudering van het recht kan ook bijdragen aan de
ontwikkeling van het kritisch denken. Indien de studie van het recht enkel plaatsvindt
op de eerste twee niveaus, dan ziet de jurist wat rechtens juist is, maar niet of het
recht juist is. Op het moment dat de jurist de neutraliteit en rechtvaardigheid van het
recht als gegeven beschouwt, kan dit leiden tot cognitieve dissonantie. Dit houdt in
dat we blind zijn of worden voor de negatieve effecten die recht met zich kan
meebrengen, en dat we onze kritische blik slechts aanwenden voor illegale of
onrechtmatige gedragingen.
- Ten slotte moet het juridisch onderwijs een breder en dus sterker academisch
karakter hebben vanuit het oogpunt van zowel maatschappelijke ontwikkelingen en
de daarmee gepaard gaande verantwoordelijkheid als de rechtsontwikkeling. Het
doel is dat studenten uiteindelijk hun eigen stem ontwikkelen in het voortgaande
wetenschappelijke debat. Daartoe is van wezenlijk belang dat rechtenstudenten
worden aangemoedigd om mee te discussiëren over de betekenis en kwaliteit van
het bestaande recht en na te denken over eventuele alternatieve oplossingen,
kritisch voortbouwend op de bestaande kennis en opvattingen.
Hieronder enkele praktische voorbeelden van alternatieve werkvormen (Academic Learning
in Law):
- Skeptical Legal Education: om studenten te activeren en te stimuleren om zelf na te
denken, heeft Van Klink Skeptical Legal Education ontwikkeld. Van belang hierbij is
dat docenten informatie overdragen vanuit een afstandelijk of ‘onthecht’
gezichtspunt. Dat wil zeggen, dat zij het bestaande recht zoveel mogelijk
onafhankelijk van hun eigen morele en politieke voorkeuren presenteren. Daarnaast
kunnen ze ook laten zien hoe het recht verbeterd zou kunnen worden op basis van
andere normatieve opvatting dan die van henzelf. Daarmee draag je, zoals Schwöbel-
, Patel aangeeft, ook bij aan het doorbreken van heersende denkwijzen of ‘culturele
hegemonieën’.
- De ITAC-methode: studenten dienen kritisch te kijken naar het recht, en zich bewust
zijn van de context en effecten van het recht. Dit kritisch vermogen kan worden
bereikt doordata vanuit externe perspectieven (Thinking Hats) naar het recht wordt
gekeken. Om te reflecteren op het recht kan de ITAC-methode (Issue, Theory, Apply,
Conclusions) worden gebruikt. Het houdt in dat een casus wordt beoordeeld aan de
hand van een maatstaf en met behulp van concepten die voortkomen uit
verschillende theorieën, waardoor verschillende ‘waarheden’ aan het licht komen
doordat de perspectieven tot verschillende conclusies leiden.
- Law in action: Het is heel goed mogelijk om in het juridische onderwijs andere
middelen te gebruiken dan alleen boeken.
o Learning by Playing: workshops waarin de jurist onder meer alternatieve
interpretaties van de rechtsregel moet herkennen en afwegen, complexe
patronen moet ontdekken, het belang van bepaalde omstandigheden in een
feitencomplex leert te onderkennen, etc.
o Visuele middelen: zorgt ervoor dat studenten informatie makkelijker
onthouden en stimuleert een meer beeldende en kritisch blik op het recht te
vormen.
o Directe confrontatie: Deugden zoals openheid, aandacht voor de individuele
situatie en ethisch bewustzijn kunnen niet geleerd worden op basis van een
boek, maar slechts door confrontatie met de echte wereld.
Wij pleiten voor een academische verbreding van de universitaire rechtenopleiding, waarbij
het recht wordt bestudeerd in een bredere sociale, morele en theoretische context. De
belangrijkste argumenten hiervoor zijn dat studenten beter voorbereid worden op de
toekomsite arbeidsmarkt en rechtspraktijk, meer uitgedaagd worden om kritisch te denken,
en hierdoor meer verantwoordelijkheid nemen voor de ontwikkeling en verbetering van het
recht. In onze optiek dient de rechtenopleiding meer ruimte te bieden aan reflectie en
verbreding en meer gebruik te maken van alternatieve en activerende werkvormen, die
studenten stimuleren zelf na te denken en het recht vanuit verschillende perspectieven te
zien. De jurist van morgen is geen juridisch specialist, maar een breed geschoolde
academicus die het recht in een ruimere context kan plaatsen en kan meedenken over de
wetenschappelijke en maatschappelijke uitdagingen van de toekomst.
W. Twining, Law in context, enlarging a discipline, Oxford 1997, chapter 2 (The
camel in the zoo), p. 26 – 35.
Cases that reach the law reports tend to be unrepresentative of the work of the legal system
as a whole. It would be unduly cynical to say that the more frequent the offence, the less
likely it is to reach the law reports and the more unusual or exotic the case the greater the
likelihood that it will reach the law reports. But it is true to say that most systems of law
reporting give an uneven coverage of a legal system; other means of providing regular
information about the workings of the law are needed, both for those who operate the
system and for those who seek to study it. It also illustrates the importance of other
methods of communicating legal information within a legal system.
Law needs to be studied in its specific cultural, political, and economic context. When
studying foreign law and foreign legal sources in a country like Sudan every rule, every
,institution, every idea needs to be examined and tested for its suitability and applicability for
import to a different cultural environment. One form of post-colonial dependency is
dependency on foreign literature. The law in books often diverges from the law in action, but
the gap between the law in books written in country A and the law in action in country B can
be very much greater, especially when the countries do not share a common language and
culture. Teachers and students often have sharply divergent expectations of each other,
especially if they are from different cultures. If the process of learning is to thrive, both have
to make adjustments.
Privaatrecht heeft enkel zin als het wordt toegepast in de context waarin het wordt gebruikt.
Privaatrecht dient dan ook te worden bestudeerd in de context waarin het wordt toegepast.
Een goede jurist gaat op zoek naar de ratio van een regel en kijk of dit past in de context
waarin hij zich bevindt.
Ernest J. Weinrib, Corrective Justice, Oxford 2012, chapter 9 (Can law survive legal
education?), p. 297 – 333.
Legal education exists at the confluence of three activities: the practice of law, the
enterprise of understanding that practice, and the study of law’s possible understandings
within the context of a university. These three activities exercise a reciprocal effect on one
another. The central challenge that has faced legal education since it was wrested from the
legal profession and lodged in the universities has been how to integrate the three activities.
The relation between the practice and the university study of law has proved particularly
problematic. The practice of law and its university study as currently constituted are
regarded as competitors such that the university’s preoccupation with ‘theory’ operates ‘at
the expense of’ practical professional concerns. The difference between the two activities of
practice and university study has to be mediated through the third activity, that of
understanding the law. For only when that understanding is common to the law as practiced
and as studied is there no disjunction between legal education and the practice of law. What
might link the first two activities is a conception of how law is to be understood. Those
participating in university life as students, teachers and scholars regard law as a significant
component of civilization’s intellectual inheritance and attempt to think through the features
implicit in the practice of law that make that practice worthy of academic attention. Private
law, as the enduring bedrock of legal education, is a primary vehicle for the transmission of
conceptions of legal understanding. My argument here is not about what to exclude but
what to include. By exploring the supposed disjunction between practice and university
study, and by suggesting how to overcome that disjunction, I want to point to a conception
of the core of legal education, at least for private law, that links the three activities.
Economic analysis has its own stock of ideas that operate without reference to the legal
concepts. The result is that ideas about economic efficiency replace rather than illuminate
the legal concepts.
1. The economic analysis produces a disjunction between the significance of tort
concepts for legal practice and their significance for academic study. In presenting its
analysis of concepts like causation and intent, the economic analyst aims not to
illuminate those ideas in their own terms, but to make them disappear in the face of
the analytic power of economic efficiency. The deficiency of this form of scholarship
lies not in its presenting nothing about legal practice that ‘judges, legislators, and
practitioners can use’, but in its presenting nothing about legal practice at all.
, 2. There is a second respect in which economic analysis does not reflect legal practice.
Through the process of litigation, the practice of law directly links the particular
plaintiff to the particular defendant. In contrast, economic analysis does not treat the
parties as directly connected. Rather, it views them each as subject to different
incentives that somehow happen to be conjoined in a finding of liability. Instead of
linking each party to the other, economic analysis ascribes the presence of both to a
combination of incentives independently applicable to each.
3. This sundering of the parties’ relationship leads economic analysis to mischaracterize
private law in a third way. Economic analysis divests private law of the possibility of
constituting a distinctive mode of legal ordering. From the economic standpoint,
private law is to be understood as a judicially created and enforced regime for the
taxation and regulation of inefficient activity. The plaintiff’s function in initiating a
lawsuit is not to secure redress for wrongful injury but to claim a bounty for
prosecuting inefficient economic activity. Economic analysis thus submerges the
private nature of tort law in a public law of economic regulation. Instead of
illuminating private law, economic analysis discards its fundamental concepts, breaks
apart is relationships and subverts its private nature.
The instrumentalism of economic analysis consists in the interpretation of tort law as
forwarding the goal of economic efficiency. An instrumentalist analysis of private law
mischaracterizes its object in the same way that economic analysis does. An instrumentalist
approach makes three errors.
1. First, it imports outside goals for immanent concepts of private law. Instead of
working out the meaning of the applicable legal concepts in particular situations, as
legal practice requires, the instrumentalist specifies the mechanisms through which
the social goal might be forwarded in different circumstances.
2. Second, it ignores the relationship between a plaintiff and a defendant. Instead of
linking the plaintiff to the defendant who has done her an injustice, instrumentalist
analysis groups each party with those who are, from the standpoint of the goal in
question, similarly situated.
3. Third, it wrongly converts all private law into public law. Instrumentalism dissolves
the very idea of private law as a distinctive mode of legal ordering. Private law turns
out to be nothing but public law in disguise.
These three features of instrumentalist analysis are intimately connected. The concepts, the
relational unity, and distinctiveness of its form of legal ordering are the mutually entailed
aspects of private law as a legal practice. In the face of this disjunction between the
instrumentalist understanding and the legal practice, two response are tempting. Each of
these responses leaves disjunction intact, while submerging one or the other of the disjoined
activities.
1. The first response is embodies in academic work that expressly disconnects the
university study of law from legal practice. In private law this work takes the form of
‘decoupling’ the position of the plaintiff from that of the defendant.
2. The second response goes in the opposite direction by emphasizing the primacy of
legal practice. This response is exemplified in the call for university study to adhere
to its ‘principal mission’ of professional training by producing scholarship that can be
used by legal practitioners.
These two responses are the consequence of viewing law in instrumentalist terms. Instead of
attempting to overcome the disjunction between university study and legal practice that
