Hoorcolleges privaatrecht
HC1: contextualisme
Srebrenica arresten. VN, peace keeping forces, Dutchbat, Srebrenica was aangeduid als veilige plek.
Gebied werd overlopen door servische troepen. Nabestaanden van overledenen procederen tegen
partijen die verantwoordelijk zijn voor de veiligheid.
Nuhanovic & Mustafa: Daagt de nederlandse staat voor de rechter, op grond van de o.d. er waren 2
rechtsvragen aan de orde: is er een o.d. gepleegd? Als dat zo is, is deze dan toerekenbaar? Moest
worden beantwoord naar het recht van Bosnie, en niet naar Nederlands recht. Het lokale recht is dan
van toepassing. het antwoord was dat het onrechtmatig was naar het daar geldende recht.
Toerekenbaarheid, dan zitten we in het internationale publiekrecht. Het verweer van de staat was dat
ze niet aansprakelijk zijn omdat ze onder de vlag van de VN werken en de VN geniet immuniteit. Het
principe van “dubbele toerekening”, het is mogelijk om die gedraging zowel aan de VN als aan een
staat toe te rekenen. De voorwaarde is dat er “effective control” was over het gebied. Ze hadden
controle over wat zich op die compound afspeelde maar daarbuiten niet. de uitspraak was dat de
staat toerekenbaar was, en dus aansprakelijk. De verklaring voor recht werd afgegeven, erkenning van
het leed. Uiteindelijk is alsnog een symbolisch bedrag aan schadevergoeding betaald.
Maar er waren ook mensen die in de loods waren gevlucht, die een actiegroep zijn begonnen.
Mothers of Srebrenica. De mannen zijn gescheiden van de vrouwen. De mannen werden afgevoerd
en om het leven gebracht. Gerechtshof Den Haag 27 juni 2017. Ze hebben onderscheid gemaakt
tussen de vluchtelingen die op de compound zaten in de loods, en erbuiten. Voor beide groepen: wat
hebben ze verkeerd gedaan? in de loods: Daar had de staat de mensen de keuze moeten geven wat
ze konden doen, blijven of weggaan. Kans op overleven schatten op 30%, dus ook de
aansprakelijkheid was beperkt tot 30%. De mannen die met de bus werden afgevoerd, de staat wist
dat er een groot risico was op het niet overleven. Maar het causale verband ontbreekt want ze
hadden het sowieso niet overleefd. (CSQN redenering, het gedrag van de soldaten was niet
noodzakelijk voor de uiteindelijk slechte afloop)
Hierbij ging het hof dus differentiëren tussen verschillende groepen vluchtelingen.
“pros ton kairon” naar de omstandigheden eisen. Wat we beslissen is afhankelijk van de
omstandigheden van het geval.
William Twining: “the camel in the zoo”. Engelsman kreeg baan aangeboden aan universiteit van
Soedan. Casus over een kameel in een dierentuin en de kameel beet een bezoeker. Is de dierentuin
aansprakelijk? In Soedan lopen de kamelen los door het land, en de vraag werd gesteld waarom de
kameel opgesloten zat in de dierentuin. Conclusie: privaatrecht alleen bestuderen in de context
waarin het wordt toegepast.
Context:
- Maatschappelijke/ culture context
- Historische context
- Retorische context: perspectief van de taalgebruiker. “verplaats je in de positie van de
gedaagde” Maak het perspectief sterk…
- Kritische context. Onderscheid tussen de analyse en de beschrijving. Analyse en
vervolgens de beoordeling van de casus. Niet de bedoeling dat dat in elkaar overloopt.
,Terug naar de casus van Screnrenica:
- Rechtsdogmatische perspectief/ beschrijvend: was een precedent. Dit was nieuw. Het
oordeel van de HR is net zo belangrijk als een oordeel van een andere staat. Leerstuk van
dual attribution etc.
- Historische context: Ja, want ze moeten worden geplaatst in het “historisch onrecht”.
(verjaringstermijn van 30 jaar in het aansprakelijkheidsrecht, de HR heeft ook al eens
geoordeeld dat een beroep op die bepaling onaanvaardbaar kan zijn. Ook naar toen
geldende maatstaven stond vast dat dit gedrag niet kon.)
De staat heeft zich ook met niet juridische argumenten verweerd: Civiele rechter mag niet
oorlogszaken beoordelen, dat vereist terughoudendheid. In beginsel onttrekt ook handelen in
oorlogssituaties zich niet aan aansprakelijkheid.
2e argument: Als je dit gaat toestaan dat wordt de bereidheid van landen om mee te doen aan missies
van de VN afgenomen. Een chilling effect.
Drieslag: recht, rechtswetenschap (de kennis van het recht), juristerij (wat je gaat doen in de
rechtspraktijk)
We gaan de rechtswetenschap vergelijken met andere disciplines, interdiscipliniteit, we gaan in op
het juridisch vakmanschap.
HR HBU/Saladin: ongevraagd beleggingsadvies. Maar er stond een exoneratie clausule. Mag de bank
zich beroepen op het exoneratiebeding? Dat is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het
is niet een algemene regel. Bijv de omstandigheid dat het een ongevraagd advies was.
HR Haviltex
EHRM 1995, verkrachting binnen het huwelijk.
Casuïstische rechtsvinding: afhankelijk van de redelijkheid en billijkheid. Of hard & fast rules? We
doen dat allebei.
HR Ontvanger/ Hamm. Wat als je per ongeluk iets overmaakt aan iemand die failliet is verklaard?
Maakt de betaling deel uit van de boedel of onverschuldig betaald? In zo’n geval moet de curator
meewerken aan het ongedaan maken van de vergissing. Sinds die tijd hebben veel partijen dit
geprobeerd op te rekken voor andere gevallen van betalingen. Maar dit heeft geen navolging
gekregen, het is geen grond geworden die in andere gevallen toepasselijk is geoordeeld.
HR IZA/Vrerink: De eigen schuld en de billijkheidscorrectie in het geval van een automobilist en een
voetganger. Het ging over de causale verdeling van de schuld. Als we te maken hebben met een
aanrijding tussen een gemotoriseerd voertuig en een niet gemotoriseerd voertuig dan is sowieso de
gemotoriseerde 50 % aansprakelijk. Dat staat nergens in het BW. Voor alle gevallen van aanrijdingen
is dit van toepassing. Dat is niet casuïstisch.
HR van Wijngaarden/Staat
De stelling van het contextualisme
- “open texture”van het recht: de taal en de feiten. Er komt altijd een geval waarbij de
regel niet letterlijk van toepassing is. bepalingen in het recht zijn altijd in taal
geformuleerd en woorden passen zichzelf niet toe. Er is altijd iemand nodig die dat
toepast. Regels worden in het recht toegepast op sociale feiten, gevallen, en die casussen
, zijn per definitie onvoorspelbaar. Er zijn altijd nieuwe situaties. Het recht bestaat dus uit
woorden die zichzelf niet toepassen, en de werkelijkheid waarin zij zich afspelen is altijd
open.
HR Mesothelioom (2000): werknemer die met asbest had gewerkt en die kreeg jaren later een
buikvlieskanker. Werkgever zei er geldt een verjaringstermijn. Maar hij had de vordering niet eerder
in kunnen stellen want toen waren de 30 jaren al verstreken. In zo’n geval als dit is een beroep op
verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
Rechtsregels, als zij een open texture hebben, bieden dus veel minder zekerheid dan dat wij denken.
Locus of certitude: de feiten bieden vaak meer houvast voor de zekerheid van de beslissing dan de
regels.
Bij privaatrecht een vervaging van grenzen tussen de moraal (r en b, zorgplichten) en bij het
publiekrecht de vervaging van grenzen tussen recht en politiek.
Voorheen werden veel relaties (ouders-kind, school-kind) overgelaten aan vertrouwen, tegenwoordig
is dat gejuridiseerd. De normen van het privaatrecht gaan ook steeds meer over morele normen.
HR Jeffrey. In het kader van de therapie zwemmen in het zwembad, toen is hij verdronken. Ouders
vorderden een verklaring voor recht dat het ongeval de verantwoordelijkheid was van de therapeute
en het ziekenhuis. Als de rechter vaststelt dat het de verantwoordelijkheid was van de therapeute
dan was het niet de schuld van de moeder. Rouwverwerking is niet een belang dat we in het
privaatrecht dienen. Als we kijken naar 3:303 dan moet je een belang hebben.
Twee paradigma’s van de rechtswetenschap: doctrinaire en sociaal-wetenschappelijke benaderingen
1. rechtsdogmatiek/doctrinair: het geldende recht beschrijven staat centraal. Wat is het geldende
recht en hoe pas je dat toe in een concrete casus? Interpretatie, argumentatie. Verwant aan de
geesteswetenschappen.
2. sociaal wetenschappelijke: empirische benadering, hoe functioneert het recht? Verklaren,
voorspellen van gedrag. Verwant aan de sociale wetenschappen, zoals antropologie, economie.
Geleerdheid of een wetenschap?
Tekst: Naar een brede, academische vorming van juristen.
Een reflexieve benadering: Wij menen dat de sleutel ligt in een reflexieve benadering waarbij het
recht wordt bestudeerd vanuit een bredere, sociale, morele en theoretische context, met het doel
studenten op te leiden tot zelfstandig en kritisch denkende juristen.
In onze benadering gaat het vooral om het creëren van sceptische distantie en het bevorderen van
kritische reflectie.
Voordat we onze visie op de (her)inrichting uiteenzetten, schetsen we eerst een model van de
niveaus waarop de bestudering van het recht kan plaatsvinden, namelijk ‘incidenten’, ‘structuren’,
‘systeem’ en ‘omgeving’
Nu het vierde niveau andere perspectieven vereist, impliceert dit noodzakelijkerwijs de introductie
van andere domeinen van kennis en daarmee een verbreding van het academische karakter van de
opleiding.
, . ‘Academisch’ ziet dus op de wijze waarop docenten informatie presenteren en de houding die we
van de studenten verwachten. Met ‘verbreding’ bedoelen we dat de rechtenstudie zoals wij het voor
ons zien méér is dan de studie van black-letter law.13 Het vergt dat het recht wordt bestudeerd
vanuit een bredere, sociale, morele en theoretische context, en derhalve een betere integratie van
het derde en vierde niveau in het juridisch curriculum.
Er zijn in ieder geval drie belangrijke redenen te onderscheiden waarom het academische karakter
van universitair juridisch onderwijs verbreed moet worden. Ten eerste stelt het de student beter in
staat zich te ontwikkelen tot een T-shaped lawyer. Ten tweede daagt academische verbreding de
student uit en kan het zijn kritisch vermogen vergroten. Ten slotte moet het juridisch onderwijs een
breder en dus sterker academisch karakter hebben uit het oogpunt van zowel maatschappelijke
ontwikkelingen en de daarmee gepaard gaande verantwoordelijkheid als de rechtsontwikkeling.
Van Oostrom-Streep stelt dan ook dat de vraag naar juristen zal afnemen, maar ‘niet de vraag naar
juridische diensten’.16 Dit heeft implicaties voor het juridisch onderwijs en de competenties
waarover juristen moeten beschikken. Het ligt voor de hand dat in de opleiding méér ruimte moet
worden gecreëerd voor ‘digitale vaardigheden’.
Dat betekent dat in de studie, naast het verwerven van juridische kennis en de toepassing daarvan op
casus, meer ruimte moet komen voor inzicht en oordeelsvorming. De T-shaped lawyer heeft niet
alleen kennis van het recht en van andere disciplines, maar is in onze benadering ook in staat om
kritisch op deze kennis te reflecteren vanuit verschillende (normatieve, conceptuele,
methodologische en empirische) gezichtspunten.
Door het recht te presenteren als een debat of een argumentatieve praktijk in plaats van als een
omschrijving die in steen gebeiteld lijkt, krijgt de student oog voor de argumenten die ten grondslag
liggen aan de doctrine en daarmee een ruimere blik op het recht.
Op het moment dat de jurist de neutraliteit en rechtvaardigheid van het recht als gegeven
beschouwt, kan dit leiden tot ‘cognitieve dissonantie’.19 Dit houdt in dat we blind zijn of worden voor
de negatieve (rechtmatige) effecten die recht met zich kan meebrengen, en dat we onze kritische blik
slechts aanwenden voor illegale of onrechtmatige gedragingen
Reflexiviteit is een sociaal-theoretisch begrip, ontleend aan het werk van Ulrich Beck.24 Het behelst
een methode om informatie over maatschappelijke problemen te verwerken tot kennis om
vervolgens, voor zover mogelijk, de blinde vlekken te ontdekken in het denken over het recht en de
functie ervan ten aanzien van die problemen. Met ‘blinde vlekken’ bedoelen wij de aannames en
veronderstellingen die wij als rechtswetenschappers vanzelfsprekend achten
Skeptical Legal Education: Van belang hierbij is dat docenten informatie overdragen vanuit een
afstandelijk of ‘onthecht’ gezichtspunt.27 Dat wil zeggen, dat zij het bestaande recht zoveel mogelijk
onafhankelijk van hun eigen morele en politieke voorkeuren presenteren
De ITAC-methode: (Issue, Theory, Apply, Conclusions). Verbreding betekent dus ook dat met andere
disciplines en daarbinnen gehanteerde methoden kennis wordt gemaakt.
Law in action
De jurist van morgen: Wij pleiten voor een academische verbreding van de universitaire
rechtenopleiding, waarbij het recht wordt bestudeerd in een bredere, sociale, morele en theoretische
context. De belangrijkste argumenten hiervoor zijn dat studenten beter voorbereid worden op de
toekomstige arbeidsmarkt en rechtspraktijk, meer uitgedaagd worden om kritisch te denken, en
