Samenvatting
Blok 1: Methodologische reflectie
Week 1: Het methodendebat
Wat is methodologie?
Betekenis methodologie: een systematische manier van kennisvergaring. Omdat je de kennis
systematisch vergaart, kun je uitleggen en verantwoorden wat je doet. Hierdoor kun je aantonen dat jou
manier aanvaardbaar is = rechtvaardiging van op metaniveau. Methodologische verantwoording: de
verantwoording van jou methoden/aanpak.
Perspectief methode verantwoording (kritische vraag): er zijn verschillende soorten perspectieven
van waaruit je een methode kan kiezen. Deze methoden dien je dan achteraf te verantwoorden. De keuze
voor een bepaald perspectief en voor een bepaalde methode brengen andere methodologische eisen
met zich mee. Het kan zijn dat je het perspectief en de methode vooraf al bedenkt , maar het kan ook dat
je er al schrijvende pas achter komt. Perspectieven: rechtshistorisch, rechtssociologisch,
multidisciplinair, juridisch, onduidelijk etc. Methoden: intuïtie/gut-feeling, literatuuronderzoek,
jurisprudentie etc. (op basis waarvan komt men op een stelling). ! indien er sprake is van een juridisch
perspectief: altijd kijken naar de bronnen. Deze moeten actueel, volledig, objectief en toonaangevend
zijn (hoogste rechter aanhalen, niet interpretatie van interpretatie). Hulpmiddel: indien er gebruikt is
gemaakt van voetnoten is er vaak sprake van een wetenschappelijke publicatie.
Borrelpraat voorbeeld: ‘een atleet die betrapt wordt op dopinggebruik, moet geschorst worden voor de
rest van zijn leven’. Perspectief: onduidelijk. Methode : de intuïtie. Verantwoording: is de keuze voor het
perspectief en de methode verantwoord, is de intuïtie wel betrouwbaar? Het antwoord is nee: intuïtie is
uiteenlopend. Deze methode is dus niet aanvaardbaar.
Mill (extern) voorbeeld: ‘waarom beslist de doping dienst (WADA) over de gezondheid van burgers,
overheidsoptreden is immers alleen toegestaan indien men schade toebrengt aan een ander. Niet indien
men schade toebrengt aan zichzelf’. Perspectief: rechtsfilosofisch, namelijk het paternalisme van John
Stuart Mill. Methode: literatuuronderzoek + het schadebeginsel van Mill. Verantwoording: is het liberale
perspectief van Mill wel aanvaardbaar? Waarom heeft de auteur gekozen voor Mill en niet voor andere
rechtsfilosofen die voor het paternalisme zijn? Is het aanvaardbaar om de dopinglijst van WADA te
toetsen? WADA is een stichting (privaatrecht), valt dit wel onder het schadebeginsel van Mill gezien Mill
het over overheidsoptreden heeft? (Tegenwerping: elke atleet moet zich aansluiten bij de WADA, dit
duidt wel weer op publiekrecht).
Extra: indien je autoriteiten aanhaalt (zoals Mill), geef dan aan waarom je deze autoriteit
aanhaalt, waarom is diegene maatgevend? Het betekend niet altijd automatisch dat een ‘bekend
persoon’ gelijk heeft. Geef dus altijd uitleg voor je keuze en geef aan waarom je niet voor andere
filosofen gekozen hebt.
Intern voorbeeld: ‘doping is verboden om de waarden van de spirits of sport te beschermen. Waarden:
ethiek, eerlijkheid, goede prestatie, respect voor regels, plezier en moed’. Perspectief: rechtsfilosofisch +
juridisch. Methode: literatuur onderzoek + toetsing toepasbaar: toetsen of de opsomming van de
waarden kan worden toegepast. Verantwoording: is het aanvaardbaar om de dopinglijst van de WADA te
toetsen aan bovenstaande waarden? Nee, de criteria deugen op zichzelf/intern niet. Het is niet duidelijk
of de inname van een stof onder het criterium valt. Je kan namelijk ook betogen dat het juist moedig is
als je zulke stoffen in durft te nemen. De criteria zijn niet consistent toe te passen. Zijn de bronnen juist?
Zuiver juridisch voorbeeld: ‘dopingcontroles mogen op grond van het EVRM niet ’s nachts mogelijk zijn’.
Perspectief: juridisch. Methode: literatuur onderzoek + WADA toetsen aan EVRM. Verantwoording: is het
aanvaardbaar om de code van de WADA te toetsen aan het EVRM, WADA is namelijk een stichting, moet
die wel aan het EVRM voldoen? Is de gekozen interpretatiemethoden van de juridische regeling
,aanvaardbaar? Het EVRM is abstract, hoor de concrete toepassing moet men tevens uitspraken van het
EHRM bekijken. Zijn de bronnen juist?
C.J.J.M. Stolker, ‘ “Ja, geleerd zijn jullie wel”. Over de status van de rechtswetenschap’,
Informatie vooraf: het methodendebat: is de rechtsgeleerdheid een wetenschap? Hoe
wetenschappelijk is de rechtsgeleerheid? Debat over de wetenschappelijke kwaliteit van de
rechtsgeleerdheid. De auteurs van deze week zeggen allemaal dat rechtsgeleerdheid wel een
wetenschap is. Dit omdat rechtsgeleerdheid meer is dan het louter in kaart brengen van feiten. Bij
rechtsgeleerdheid is men namelijk opzoek naar consistentie en coherentie binnen het rechtssysteem.
Omdat er dus sprake is van een kennisbestand, is er sprake van wetenschap. Echter, de methodologische
verantwoording in rechtswetenschappelijk onderzoek is niet voldoende volgens de auteurs van deze
week. Dit heeft vaak als gevolg dat rechtsgeleerden geen subsidies krijgen voor onderzoek omdat hier de
methodologische verantwoording van belang is. De rechtsgeleerdheid is dus wel een wetenschap maar
volgens Stolker staat men hier te weinig bij stil. De vraag of de rechtswetenschap wel een wetenschap is
wordt te weinig gesteld. Daarnaast kan de rechtswetenschap door het bestuderen van andere
wetenschappen, wetenschappelijker worden. Doordat de rechtswetenschap nog niet voldoet aan het
standaardbeeld van wetenschap is de rechtswetenschap in transitie/verandering.
Wrongful life: baby Kelly casus: baby verwijt het ziekenhuis geboren te zijn. Liever geen leven dan dit
leven. Als de ouders op de hoogte waren geweest van haar ziekte hadden ze abortus gepleegd. De ouders
willen schadevergoeding op grond van een wrongful birth (voor de ouders zelf) en op grond van een
wrongful life (vordering in de naam van Kelly: ik had niet geboren mogen worden). In veel landen wordt
de wrongful life vordering afgewezen. Dit is vaak op grond van verschillende redenen: een kind heeft
geen recht op abortus + fout van de natuur, niet van de arts etc. Daarnaast zijn er ook landen die de
wrongful life vordering wel accepteren en soms is er zelf een wet die bepaald dat de overheid in dit geval
financieel moet helpen (i.p.v. schadevergoeding door ziekenhuis). Één rechtsvraag kan dus tot
uiteenlopende uitkomsten leiden. Er is niet één right answer. Behoort de rechtswetenschap dan wel
tot de wetenschap als één zaak tot zoveel uitkomsten kan leiden.
Wat is wetenschap? Traditionele opvatting: weten=meten. Uit ervaring komen gegevens/data voort. Dit
verwerk je tot informatie door te interpreteren/ betekenis aan te geven. Deze kennis leidt weer tot
oordelingsvorming. Het onderzoek is onafhankelijk van de onderzoeker. Er is een bepaalde
onderzoeksmethode. Verificatie en falsificatie. Voorbeeld: natuurwetenschap. Verandering vanaf 19e
eeuw: door de komst van de gedragswetenschappen werd het menselijk gedrag zelf voorwerp/object van
het onderzoek. Heb objectiverende waarnemen schiet hier te kort. Er ontwikkelt een subjectieve
benadering, die de traditionele opvatting niet kent. Verstehen: wat gaat er in de mens om=
hermeneutische benadering. Er zijn verschillende individuele onderzoeksmethoden, de relatie tussen de
onderzoeker en de onderzochte is bepalend. Het recht valt eerder onder deze vorm.
Wat is recht? Geen duidelijke definitie, maar bijvoorbeeld: recht is de voorspelling van wat de rechter zal
gaan doen. Echter, men ontloopt vaak een definitiebeschrijving door de functies van het recht te
omschrijven die bij de vervullen hiervan moeten voldoen aan de eisen van rechtvaardigheid,
doelmatigheid en rechtszekerheid. Vooral de rechtvaardigheid is een normatief criterium; wat
rechtvaardig is hangt af van de cultuur/opvattingen over de samenleving. Daarnaast kan het recht van de
ene het onrecht van de andere zijn waardoor de individuele rechtvaardigheid kan botsen met de
rechtszekerheid of doelmatigheid. Functies van het recht: ordening van de maatschappij + beslechting
van geschillen + handhaving van orde en regels. ‘Probleem’: rechtsgeleerde onderzoek zal niet makkelijk
leiden tot theorieën die bevestigd kunnen worden door voldoende bewijsmateriaal (verificatie) of tot
theorieën die weerlegbaar zijn (falsificatie). De doelmatigheid is nog het makkelijkste hieronder te
scharren maar dit wordt juist gerekend tot het domein van andere disciplines. De rechtvaardigheid en
,rechtszekerheid zijn moeilijk te verifiëren of falsifiëren. Er is wel overeenstemming maar deze is er
impliciet.
Taken en kenmerken van rechtswetenschappelijk onderzoek:
-Ons object van onderzoek is het recht in zijn maatschappelijke context;
-Op kritische wijze wordt een onderzoeksvraag geformuleerd;
-Op kritische en integere wijze verzamelen, ordenen, (nauwgezet) analyseren en interpreteren
(Verstehen) wij de bronnen (wetgeving, rechtspraak en literatuur);
-Wij zijn sterk gericht op het debat (recht als discursieve grootheid), op het vergroten van kennis (het
onderzoek is innovatief) en op het formuleren van (verklarende en voorspellende) theorieën;
-Wij zoeken naar samenhang binnen het recht;
-Er is aandacht voor de sociaalwetenschappelijke aspecten;
-Er is waakzaamheid als het gaat om de normatieve aspecten van zowel de onderzoeksvraag als van de
resultaten van het onderzoek;
-En dat alles binnen een gemeenschap waarin voldoende overeenstemming bestaat over de methode
van goed rechtswetenschappelijk onderzoek
Wat maakt de rechtswetenschap als wetenschap zo kwetsbaar?
1: Het samenvallen van de onderzoeker en het onderzoeksobject (versus de neutrale distantie in de
natuurwetenschap): in de natuurwetenschappen kijkt de onderzoek onafhankelijk/objectief naar het
object. De rechtswetenschapper moet juist het recht interpreteren en verklaren. Dit is dus wel afhankelijk
van de persoon hoe men interpreteert en verklaart. Het is normatief. Echter, normatief is wat anders dan
subjectief. Een normatieve uitspraak is gefundeerd op rechtsregels. Men kan ook zeggen dat het
verklaren en interpreteren op grond van de eigen persoon en cultuur juist tot een objectiever, universeler
en dus wetenschappelijkere uitspraak leidt.
2: De samenloop van wetenschappelijk onderzoek en rechtspraktijk: functioneel: veel hoogleraren zijn
tevens werkzaam in de praktijk. Methodisch: rechtswetenschappers moet de rechtspraktijk voorlichten,
het onderzoek moet dienstbaar voor de praktijk zijn/het moet samenhangen met de praktijk. Rechter
versus onderzoeker: er zijn grote overeenkomsten tussen onderzoeker en rechter omdat de onderzoeker
in het perspectief van de rechter onderzoekt omdat de rechter onafhankelijk is. Daarnaast moet ook de
rechter onafhankelijk, open, eerlijkheid, helder en nauwgezet zijn en moet de rechter zoeken naar
samenhang. Er wordt dus gezegd dat de onderzoeker en de rechter de problemen op dezelfde manier
aanpakken. Zijn echter ook verschillen: rechter staat onder tijdsdruk en moet zich houden aan de wet en
hetgeen partijen voorleggen. De literatuur die de onderzoeker schrijft is gericht op theorievorming, het is
algemeen. Risico: is de onderzoeker wel onafhankelijk als het onderzoek moet aansluiten bij de praktijk +
hangt het niet af van de persoon van de onderzoeker als deze persoon tevens in de praktijk werkt als
bijvoorbeeld advocaat. Hierbij speelt ook een rol dat er sprake is van vrije rechtsvinding, er is geen vaste
theorie.
3: Normatief karkater: minder gericht op ‘is’ dan op ‘ought’: rechtswetenschappelijk onderzoek richt
zich vooral op het recht zoals het zou moeten zijn, in plaats van op het recht zoals het is. Hoe het recht
zou moeten zijn is een eigen oordeel van de onderzoeker. Andere wetenschappen zien op hoe het is, niet
op hoe het zou moeten zijn.
Aanbevelingen/conclusie: rechtswetenschappelijk onderzoek hoeft niet empirisch te zijn, maar de
onderzoeker zal zich het belang ervan moeten realiseren. Empirisch onderzoek is nuttig. De
monodisciplinaire aanpak (recht bestuderen van intern perspectief) is nog steeds de gangbare aanpak
maar het is wel belangrijk dat er een betere verbinding komt met de juridische discipline en andere
disciplines (vooral de sociaal wetenschappelijke) = multidisciplinaire aanpak. Hier wordt het recht vanuit
een extern perspectief waargenomen als een sociaal/cultureel verschijnsel. We moeten nadenken over
hoe we het onderzoek uitvoeren, hoe we onafhankelijk blijven en waar we publiceren. Er moet ook zijn
voor de kwaliteit en de kenbaarheid van methode(n), het belang van een open, werkelijk
, wetenschappelijke structuur en voor de kwaliteit van de toetsing van haar resultaten. Dit kan verbeterd
worden door:
1: De ambitie te richten op innovatie: rechtswetenschap als voortzetting van het recht. We moeten
verder denken dan de rechtspraak.
2: Meer aandacht voor de persoon van de onderzoeker: ‘ik’ nader toelichten, wie is deze persoon.
Gevaren op eventuele belangenverstrengeling erbij zetten. Niet slechts ‘hoogleraar en advocaat te
Leiden’ is bijvoorbeeld te beknopt.
3: Meer aandacht voor methoden en technieken van wetenschappelijk onderzoek: we hebben wel veel
aandacht voor methoden van rechtsvinding maar niet voor die van wetenschappelijk onderzoek. Die zijn
er impliciet maar deze moeten expliciet benoemd worden.
4: De rechtswetenschap hoort een open systeem te zijn: wetenschappelijke publicaties mogen niet
onkwetsbaar zijn want het kan dat in de toekomst de theorie of oplossing ongeschikt blijkt.
Rechtsonderzoekers presenteren het vaak te weinig open (als een pleitnota), waardoor er weinig ruimte
voor controle is.
5: Meer aandacht voor het ontwikkelen van indicatoren voor een goed onderzoek: hierdoor is het beter
toetsbaar. Denk aan ranking (A/B/C) bij tijdschriften om zo te weten of het een goed onderzoek is.
6: Afstand nemen van niet-wetenschappers: niet vakmensen laten meewerken aan wetenschappelijke
stukken.
7: Meer aandacht voor het belang van empirisch onderzoek
8: Meer het internationale debat aangaan: we beperken ons teveel tot de Nederlandse markt. We
kunnen beter ook naar andere lijken kijken en daar ook van leren.
9: Zorgen voor een werkelijk universitas scientiarum: faculteiten van universiteiten moeten meer
samenwerking zodat het een ontmoetingsplek van meerdere disciplines wordt.
Gevolg van dit artikel: doordat Stolker pleitte voor een versterking van het wetenschappelijk
karakter van de rechtsgeleerheid is de neiging naar meer empirisch onderzoek gekomen
(evidence-based onderzoek). ‘Het recht der werkelijkheid’: recht observeren en beschrijven aan
de hand van empirische methoden zoals observatie, interviews en enquêtes.
R.A.J. van Gestel & J.B.M. Vranken, m.m.v. J.L.M. Gribnau & H.E.B. Tijssen, ‘Naar criteria voor
methodologische verantwoording’
8 artikelen worden getoetst aan onderstaande 3 eisen. Ze voldoen alle 8 niet: zie hieronder meer. Dit wilt
echter niet zeggen dat de artikelen niet interessant zijn: dit omdat niet de methode maar vooral de
intuïtie/creativiteit de goede wetenschappelijke kennis genereert. Daarnaast zijn de eisen meer dan
louter vormvereisten; kans op fouten verkleind indien je de eisen in acht neemt + meer nadruk op
datgene wat wordt toegevoegd aan de stand der wetenschap + onderzoekers worden daardoor alerter
gemaakt op gevaren van vooringenomenheid en het trekken van conclusies of het maken van
aanbevelingen die niet rechtstreeks voortvloeien uit het verrichte onderzoek. De
rechtswetenschappelijke artikelen worden dus (inhoudelijk) wel beter van de methodologische
verantwoording omdat het meer zijn dan vormvereisten, echter is het antwoord genuanceerd omdat de
artikelen die niet voldoen aan de eisen alsnog interessant zijn.
Er bestaat ook kritiek tegen de methodologische verantwoording op onderzoek van rechtsgeleerden:
het is afhankelijk van het onderzoek + men is hierdoor vooral bezig met de verantwoording i.p.v. het
onderzoek zelf + als al het wetenschappelijk onderzoek via eenzelfde schema loopt gaat het wellicht ten
koste van de creativiteit/ individualiteit= een doorgeslagen streven naar uniformiteit =
formalisme/eenheidsworst. (kan een divers scala aan wetenschappelijke artikelen samen gaan met
aandacht voor minimumeisen van methodologische verantwoording?). Van Gestel en Vranken erkennen
deze risico’s maar menen dat zich deze zich niet hoeven te realiseren omdat de methodologische criteria
