Samenvatting Verdiepend Personen- en
familierecht
Voorgeschreven artikelen colleges 6-11: relatie- en
personenrecht
S.W.E. Rutten,’ Hernieuwde bezinning op informele religieuze huwelijken’, NJB
2016/592, nr. 12
Het gaat om artikel 1:68 BW dat het verbod bevat om, kort gezegd, een huwelijk door een
geestelijke te laten voltrekken als de huwelijkskandidaten nog geen burgerlijk huwelijk hebben
gesloten. Dit artikel en de strafbaarstelling in artikel 449 Sr van de geestelijke die dit verbod
overtreedt, zijn vanuit het Franse huwelijksrecht in 1838 in de Nederlandse wet gekomen. Met
het verbod om een kerkelijk huwelijk te sluiten zonder voorafgaand burgerlijk huwelijk wilde
de wetgever voorkomen dat mensen alleen kerkelijk zouden trouwen, dat zij in het geheim
zouden trouwen, zonder controle op bijvoorbeeld de aanwezigheid van huwelijksbeletselen, en
voorkomen dat mensen in de veronderstelling zouden verkeren daarmee een rechtsgeldig
huwelijk te hebben gesloten.
Voor veel gelovigen is het vanzelfsprekend dat een huwelijk wordt gesloten op de wijze
waarop dit in de godsdienst en binnen de eigen gemeenschap gebruikelijk is. Uit onderzoek
blijkt dat het religieuze huwelijk nogal eens als het echte huwelijk wordt beschouwd. De
Nederlandse wet verbiedt mensen niet om op religieuze wijze te trouwen. Zij kunnen een
dergelijk huwelijk immers na het burgerlijk huwelijk aangaan. Het verbod van artikel 1:68 BW
en de strafbaarstelling van de geestelijke die dit verbod overtreedt, kunnen niettemin om
verschillende redenen worden beschouwd als een inbreuk op de vrijheid van
godsdienstuitoefening.
1. Ten eerste worden huwelijkskandidaten die een religieus huwelijk – voltrokken door een
geestelijke – willen aangaan hierin beperkt door de voorwaarde dat eerst een burgerlijk
huwelijk tot stand moet zijn gebracht.
2. Een tweede inbreuk op de godsdienstvrijheid bestaat eruit dat de religieuze regels
mogelijk niet toelaten dat er eerst een burgerlijk huwelijk wordt gesloten, bijvoorbeeld
omdat de huwelijkskandidaten voor de huwelijkssluiting nog geen contact met elkaar
mogen hebben.
3. Tenslotte wordt ook de geestelijke belet zijn taak ongehinderd te verrichten en worden
kerkgenootschappen en andere levensbeschouwingen belemmerd in hun vrijheid dit
soort zaken, zoals het huwelijk, zelf te bepalen.
Voor een informeel huwelijk kan worden gekozen omdat een burgerlijk huwelijk voor de
betrokkenen niet openstaat. Dat kan zijn omdat men niet aan de vereiste formaliteiten kan
voldoen (ontbreken documenten land van herkomst), als er sprake is van een
huwelijksbeletsel (al getrouwd), omdat men bepaalde financiële voorzieningen wil behouden
(AOW) of omdat men nog niet toe is aan het officiële huwelijk (soort verloving). De vraag
dringt zich op waarom een kerkelijke of religieuze inzegening van een relatie, die evenmin tot
het bestaan van een huwelijk in juridische zin leidt, moet worden belemmerd, daar waar
iedere andere relatievorm wordt toegelaten. Buitenhuwelijkse relatievormen en het religieuze
huwelijk vertonen op belangrijke punten gelijkenissen: men kiest voor een relatievorm zonder
overheidsbemoeienis en beschouwt de relatievorm als een aangelegenheid die men autonoom
kan bepalen. Beide relatievormen zijn juridisch weinig verplichtend en men kan zonder al
teveel poespas weer uit elkaar. Hoort men daarom niet ook de vrijheid te hebben de relatie
vorm te geven via een religieus huwelijk?
Hieronder zullen de risico’s van onbeschermde toelating van religieuze huwelijken worden
besproken. Bescherming tegen het aangaan van informele religieuze huwelijken:
- Tegengaan van ongewenste huwelijken: Een van de argumenten voor het verbod van
artikel 1:68 BW is dat een geestelijke bedienaar die bij het huwelijk wordt betrokken,
, de in het Nederlandse recht bepaalde huwelijksbeletselen (openbare orde, zoals
kindhuwelijken en huwelijken onder dwang, etc.) niet toetst.
- Tegenaan van misbruik ten behoeve van nationale veiligheid: Sinds een aantal jaren
bestaat er bij de overheid een zorg dat informele huwelijken, in het bijzonder
islamitische huwelijken, worden gebruikt ten behoeve van radicaliseringspraktijken,
terroristisch geweld of andere zaken die een gevaar kunnen vormen voor de nationale
veiligheid. Dat informele islamitische huwelijken binnen orthodox islamitische kringen
voorkomen, wordt in studies naar jihadistisch terrorisme en salafisme in Nederland
bevestigd. Het leggen van een causaal verband tussen deze huwelijken en
veiligheidsrisico’s wordt in empirische studies echter niet onderschreven.
- Voorkomen van misverstanden: Met het verbod van artikel 1:68 BW heeft de overheid
willen voorkomen dat er misverstand zou ontstaan over de status van religieuze
huwelijken: misverstand bij de betrokken huwelijkskandidaten zelf alsook misverstand
over de rechtsgeldigheid van het religieuze huwelijk in het buitenland, met name daar
waar het desbetreffende buitenland aan een dergelijk huwelijk een civiele status
toekent. Dit kan leiden tot diverse misvattingen, zoals dat zij (ten onrechte) menen
aanspraak te kunnen maken op allerlei rechten, zoals een verblijfstitel en collectieve
voorzieningen.
- Openbaarheid van huwelijken: Een ander argument voor het verbod van artikel 1:68
BW is gelegen in het algemeen belang van rechtszekerheid, zorgvuldigheid en
openbaarheid. De overheid heeft er een legitiem belang bij te weten wie er gehuwd
zijn; aan het huwelijk worden immers tal van gevolgen verbonden.
Bescherming tegen de gevolgen van informele religieuze huwelijken:
- Informele rechten en plichten in een machtsverhouding tussen echtgenoten: Als
gevolg van het huwelijk kunnen er bepaalde regels gaan gelden, maar ook huwelijkse
normen en gebruiken die tot een zekere machtsverhouding tussen de partners kunnen
leiden. Dat hoeft niet per definitie een ongelijke machtsverhouding te zijn, maar als
door betrokkene(n) van patriarchale of orthodox religieuze waarden wordt uitgegaan,
ligt dit gevaar wel op de loer. In die gevallen kunnen vrijheden van vrouwen worden
geraakt.
- Ontbreken rechtsbescherming: Wanneer er alleen een religieus huwelijk en geen
burgerlijk huwelijk wordt gesloten, missen de partners de rechtsbescherming en
voorzieningen die het recht aan echtgenoten biedt. De enige rechtsbescherming die
aan het koppel wordt geboden is die welke ons recht aan samenwonenden biedt, of die
welke door de partners zelf met elkaar zijn afgesproken.
- Huwelijkse gevangenschap: Echtgenoten uit een informeel huwelijk kunnen als het mis
loopt in de relatie geen beroep doen op de rechter om het huwelijk te ontbinden. Er is
immers geen rechtsgeldig huwelijk dat de rechter kan ontbinden. De partners kunnen
uit elkaar gaan en, als dit voor iedereen acceptabel is, is daarmee de kous af. De
partners kunnen hun religieuze huwelijk ook op religieuze wijze (laten) beëindigen. We
komen hiermee bij de problematiek van de zogenaamde huwelijkse gevangenschap:
een situatie waarin iemand, in de regel een vrouw, die een religieus huwelijk is
aangegaan, dit huwelijk wil beëindigen maar hiertoe niet in staat is, waardoor zij vast
blijft zitten aan en in dit huwelijk. Een probleem bij huwelijkse gevangenschap is dat
een vrouw die vastzit in een informeel religieus huwelijk daardoor enerzijds beperkt
kan zijn in allerlei vrijheden, maar anderzijds niet de rechtsbescherming geniet die het
Nederlandse recht aan gehuwden biedt. Dit heeft er toe geleid dat huwelijkse
gevangenschap als een vorm van dwang strafbaar kan zijn.
Voorkomen moet worden dat artikel 1:68 BW en 449 Sr nu uitsluitend worden geplaatst in het
licht van deze mogelijk nadelige gevolgen.
Enerzijds is er een angst voor conservatieve religieuze praktijken die fundamentele en
emancipatoire verworvenheden en belangen in gevaar dreigen te brengen; anderzijds is er de
vrijheid van eenieder om persoonlijke en religieuze normen en waarden te hebben en hiernaar
te leven. Moeten, en kunnen, informele religieuze huwelijken hard worden ‘aangepakt’ om
bepaalde belangen te beschermen met het risico dat andere belangen en vrijheden worden
ingeperkt? Het is minder wenselijk als beleid eenzijdig wordt ingezet op de bescherming van
belangen die bij informele religieuze huwelijken in het geding kunnen komen, daarbij
voorbijgaand aan de godsdienstvrijheid en de vrijheid van mensen om relaties aan te gaan op
een manier die men zelf verkiest. Beter is het te streven naar een situatie waarbij
bescherming wordt geboden tegen misstanden en tegelijkertijd zoveel mogelijk ruimte wordt
gelaten voor de met religie samenhangende vrijheden.
,Voor de wijze waarop de kwestie wordt geregeld, moet rekening worden gehouden met wat
rechtens is toegestaan. Twee randvoorwaarden zouden daarbij mijns inziens in acht genomen
moeten worden: Het beginsel van scheiding van kerk en staat en de mensenrechten. Hoe
dienen artikel 1:68 BW en 449 Sr in dit verband te worden beoordeeld? Voldoen zij aan de
randvoorwaarden en zijn zij geschikt om de te waarborgen belangen te beschermen?
- Beginsel van scheiding van kerk en staat: In Nederland is lange tijd uitgegaan van een
model waarin de overheid zich neutraal opstelt ten aanzien van alle religies maar
waarin religie niet uit het publiek domein wordt verbannen. In artikel 1:68 BW en 449
Sr wordt onmiskenbaar naar religie verwezen en bemoeit de wetgever zich dus wel
degelijk met de godsdienst. Toch worden de artikelen verondersteld het beginsel van
scheiding van kerk en staat te respecteren; aan het religieuze huwelijk wordt immers
geen juridische betekenis toegekend. In de literatuur zijn verschillende alternatieven
voorgesteld waarbij een religieuze huwelijkssluiting wordt ‘ingepast’ in een civiel
systeem en civiele huwelijksregistratie. Door verschillende auteurs wordt deze
huwelijksvariant, waar een onderdeel van de totstandkoming van het huwelijk
uitdrukkelijk religieus van aard kan zijn, echter als een ontoelaatbare aantasting van
het beginsel van scheiding van kerk en staat beschouwd.
- Godsdienstvrijheid: Wil een beperking van de godsdienstvrijheid gerechtvaardigd zijn
dan zal moeten worden voldaan aan de in lid 2 van artikel 9 EVRM genoemde
voorwaarden.
o Beperkingen gerechtvaardigd: Een eerste vereiste is dat de in par. 4
beschreven belangen onder de doelcriteria van artikel 9 EVRM kunnen worden
gebracht. Daarnaast verlangt de noodzakelijkheidseis dat de maatregelen in
verhouding staan tot het beoogde doel (proportionaliteitseis) alsook dat er
geen minder ingrijpende middelen zijn waarmee het doel kan worden bereikt
(subsidiariteitseis). Het causaal verband tussen informele huwelijken en
veiligheidsrisico’s is niet aangetoond. Wat resteert, is mogelijk een
ongerustheid dat deze huwelijken worden gebruikt ten behoeve van
radicalisering of terroristische en gewelddadige activiteiten. Huwelijksdwang,
kindhuwelijken en polygame huwelijken komen in Nederland voor, maar niet
duidelijk is hoe vaak deze zijn te koppelen aan een informeel huwelijk.
Denkbaar zou zijn te overwegen een systeem in te voeren waarin bij het sluiten van informele
huwelijken de huwelijksbeletselen uit het Nederlandse recht worden gecontroleerd, de
overheid lijkt er echter nog onvoldoende vertrouwen in te hebben dat al deze huwelijken, door
de betrokken partners maar ook door de geestelijken die bij de huwelijkssluiting zijn
betrokken, daadwerkelijk worden gemeld. Op juridisch gebied zouden in het Nederlandse recht
voorzieningen getroffen kunnen worden die bescherming bieden zowel tegen het aangaan van
ongewenste informele huwelijken alsook rechtsbescherming waarborgen aan partners uit
informele huwelijken als hun belangen ernstig geschaad worden. De mogelijk in het geding
zijnde belangen rechtvaardigen mijns inziens dat maatregelen worden getroffen om deze
risico’s zoveel mogelijk te voorkomen. Of de bepaling van het huidige artikel 1:68 BW hier een
geschikt en meest efficiënt middel is, zal ook worden bepaald door de beschikbaarheid van
alternatieve, mogelijk minder ingrijpende, maatregelen.
Toch ben ik kritisch, of minstens genuanceerd, over een algemene strafbaarstelling van
geestelijken die meewerken aan een overtreding van het verbod van artikel 1:68 BW. De rol
van een geestelijke bij de huwelijkssluiting hoort bij zijn of haar normale taakuitoefening en de
geestelijke heeft niet steeds kwaads in zins als hij aan het huwelijk meewerkt. In veel situaties
zal een strafbaarstelling daarom wellicht al gauw disproportioneel zijn. Aanwezigheid van een
geestelijke bij de huwelijkssluiting zou zelfs positief kunnen worden benaderd, want deze biedt
de mogelijkheid om de huwelijkskandidaten te informeren en ook om een zekere controle uit
te oefenen.
Beleid dient niet te zijn gericht op het algeheel tegengaan van deze huwelijken, maar op het
bereiken van een situatie waarin alle betrokken belangen worden gewaarborgd, schending van
fundamentele belangen wordt voorkomen en rechtsbescherming wordt geboden waar dit
nodig is. De juridische maatregelen zouden gericht moeten zijn op bescherming bij het sluiten
van informele huwelijken alsmede op bescherming van echtgenoten uit een informeel huwelijk
tijdens het huwelijk en bij scheiding. Voorkomen moet worden dat huwelijken worden gesloten
waarbij een huwelijksbeletsel naar Nederlands recht aanwezig is. Een strafbaarstelling van de
autoriteit die aan een huwelijkssluiting meewerkt, is proportioneel, en waarschijnlijk ook
, effectiever, als deze zich richt op juist die huwelijken die we in Nederland moeten en willen
voorkomen, en waarvan de geestelijke eveneens behoort te weten dat deze huwelijken niet tot
stand behoren te worden gebracht.
K. Waaldwijk,’ Vijftien jaar openstelling huwelijk – Naar een huwelijksrecht
ongeacht gerichtheid en geslacht’, AA – Ars Aequi 2015/04, p. 237-246
In 2001 was Nederland het eerste land dat het huwelijk openstelde voor paren van gelijk
geslacht, maar het afstammingsrecht maakt nog steeds onderscheid tussen gelijk en
verschillend geslacht. In dit artikel wil ik onderzoeken of en hoe zelfs het Nederlandse
afstammingsrecht geheel gerichtheidsneutraal geformuleerd kan worden, dus ongeacht of het
om partners van gelijk of verschillend geslacht gaat.
Op 10 december 1948 luidde de definitieve tekst van artikel 16, eerste lid, UVRM (Universele
Verklaring voor de Rechten van de Mens): ‘Men and women of full age, without any limitation
due to race, nationality or religion, have the right to marry and to found a family. They are
entitled to equal rights as to marriage, during marriage and at its dissolution.’ Zowel in de
eerdere als in de latere versies is echter duidelijk dat de woorden ‘Men and women’ er staan
met het oog op rechtsgelijkheid voor vrouwen, en niet met het oog op rechtsongelijkheid voor
homoseksuelen. Ook in de travaux préparatoires van het IVBPR lijkt echter geen enkele
aanwijzing te vinden dat de woorden ‘men and women’ specifiek bedoeld zouden zijn om het
recht om te huwen een exclusief heteroseksueel karakter te geven,23 net zo min als er
aanwijzingen zijn dat de opstellers bedoeld hebben om ook paren van gelijk geslacht een recht
op huwelijk toe te kennen. Toch baseerde het EHRM zich, anders dan het VN-
Mensenrechtencomité, niet op de woorden ‘Men and women’. Het Hof kon inmiddels namelijk
acht slaan op artikel 9 van het Handvest van de grondrechten van de EU, waarin het recht om
te huwen gewaarborgd wordt zonder te spreken van vrouwen en mannen.
De interessante overweging waarin het Hof zich niet beroept op enige ‘heteroseksuele’
betekenis of bedoeling van het woord ‘marry’, lijkt voor de toekomst een viertal openingen te
bieden.
1. In de eerste plaats kunnen nationale rechters zich niet langer verschuilen achter een
restrictieve Straatsburgse uitleg van artikel 12 EVRM, zoals de Hoge Raad in 1990 nog
had gedaan.
2. In de tweede plaats heeft het Hof in andere zaken al overwogen dat nationale
beperkingen van het recht om te huwen ‘must not restrict or reduce the right in such a
way or to such an extent that the very essence of the right is impaired’.
3. In de derde plaats spreekt het Hof slechts over het al dan niet toestaan van
gelijkgeslachtelijke huwelijken in het eigen nationale recht. Daarmee laat het Hof voor
zichzelf de ruimte om later de eis te gaan stellen dat landen dergelijke huwelijken uit
andere landen wel moeten erkennen.
4. In de vierde plaats brengt de toepasselijkheid van artikel 12 ook de toepasselijkheid
mee van artikel 14 EVRM, het verbod van discriminatie inzake andere rechten.
Op den duur zou het Hof daarom tot de conclusie kunnen komen dat de argumenten voor
uitsluiting van gelijkgeslachtelijke paren geen objectieve en redelijke rechtvaardiging
opleveren, dat die uitsluiting derhalve een discriminerende beperking is van de uitoefening
van het recht om te huwen en dat die uitsluiting dus in strijd is met artikel 14 in verband met
artikel 12 EVRM.
Dit neemt niet weg dat het Nederlandse familierecht nog steeds verschil maakt tussen vrouw
en man. Familierechtelijke regels die onderscheid maken tussen man en vrouw, maken het
familierecht minder goed toepasselijk voor paren van gelijk geslacht. Daarin wordt soms een
argument gezien om vrouwenparen en mannenparen uit te blijven sluiten van het huwelijk of
althans van die specifieke regels – eventueel in combinatie met invoering van andere regels
om die uitsluiting enigszins te compenseren.
De Commissie adviseerde in meerderheid om het huwelijk open te stellen. Zij adviseerde
unaniem om daaraan geen ‘afstammingsrechtelijke gevolgen van rechtswege’ te verbinden,
maar in plaats daarvan bij geboorte van een kind bij twee gehuwde vrouwen, deze vrouwen
van rechtswege met gezamenlijk gezag te bekleden. Aldus is ook geschied: nadat huwelijken
op 1 april 2001 mogelijk waren geworden voor paren van gelijk geslacht, trad negen maanden
later artikel 1:253sa BW in werking. Dit was natuurlijk nog geen volledige rechtsgelijkheid, en
nam ook niet alle knelpunten weg in de praktijk. De roep om volledige rechtsgelijkheid voor
gelijkgeslachtelijke paren verstomde daarom niet, en leidde onder andere tot nadere
