Transnationaal vermogensrecht
Samenvatting artikelen
§ 1. BURGERLIJK WETBOEK; BUITENLANDSE INVLOED
P. Neleman — Import en export van recht
Het is belangrijk te realiseren dat een rechtsfiguur een buitenlandse herkomst heeft en welk
toepassingsgebied hij in dat land heeft. Door de Nederlandse rechtsontwikkeling kan het
toepassingsgebied zijn verschoven.
Nationale grenzen vormen in beginsel geen belemmering voor de import van recht, maar of het in een
concreet geval mogelijk is, hangt af van een aantal factoren, namelijk 1) of de vergeleken landen
vergelijkbare maatschappelijke, sociale en economische verhoudingen hebben en 2) of het vreemde
recht in een toegankelijke taal is vervat.
Naast wetgeving, rechtspraak en literatuur wordt er bij de import van buitenlands recht ook geput uit
de internationale handelspraktijk en verdragsrecht van de Benelux, EU en EVRM.
Export van Nederlands recht gaat min of meer op dezelfde wijze.
V.J.A. Sütö — Nieuw vermogensrecht en rechtsvergelijking - reconstructie van een
wetgevingsproces (1947-1961)
De ontwerpers van het nieuwe BW - Meijers en zijn drie opvolgers - verwijzen in de toelichting op
het nieuwe BW veel naar buitenlandse wetten. Daarop wordt kritiek geleverd:
a) dat het nogal willekeurige en steeds verschillende landen zijn; en
b) dat het black letter law is: er wordt slechts naar de letter van de wet gekeken en niet naar de
context.
Er is echter meer en dieper onderzocht dan uit de noten kan worden opgemaakt. Bovendien dienen de
noten ter informatie en inspiratie.
W.A. Timmermans — Import en export van burgerlijk recht
Voor de totstandkoming van het nieuwe Russische BW is inspiratie opgedaan in Nederland,
Duitsland, Frankrijk, Italië, de VS, Canada en internationaal recht. Het nieuwe BW heeft ene veel
ruimer toepassingsbereik dan het oude en ziet niet meer alleen op vermogensrechtelijke betrekkingen
tussen staat, coöperaties, publieke organisaties en burgers. Het nieuwe BW bevat marktcondorme
concepten als contractsvrijheid, die voorheen volledig ontbraken. Het is daarmee ook een
economische grondwet.
Concrete voorbeelden van Nederlandse invloed zijn:
1. de eenheid van het burgerlijk recht: er is geen apart handelswetboek naast het BW;
2. de redelijkheid en billijkheid heeft zijn intrede gedaan: razumnost i spravedlivost;
3. bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement; en
4. gefaseerde invoering
§ 2. VERDRAGEN
§ 2.1. EVRM; constitutionalisering
S.D. Lindenbergh — Constitutionalisering van het contractenrecht. Over de werking van
fundamentele rechten in contractuele verhoudingen
Met fundamentele rechten wordt doorgaans gedoeld op in de Grondwet neerlegde rondrechten en in
de Grondwet en verdragen verankerde mensenrechten. Zij kunnen ook ruimer omschreven worden als
rechten die zo elementair zijn, dat zij in beginsel hebben te gelden, of ze nu in grondrechten of
mensenrechten zijn vastgelegd of niet.
1! van 22
!
,Fundamentele rechten hebben privaatrechtelijke werking, niet alleen verticaal maar ook horizontaal.
Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen directe werking en indirecte werking. Voor het eerste kan
een beroep gedaan worden op het recht zonder dat het in het privaatrecht is vervat, in het tweede geval
is het recht in een privaatrechtelijke bepaling vervat. Dat kan dan gaan om een zeer specifieke
bepaling, maar ook om een open norm.
Recente rechtspraak laat zien dat fundamentele rechten vaak en rol spelen in contractuele
verhoudingen. Directe en indirecte doorwerking kunnen goed naast elkaar bestaan. De betekenis van
fundamentele rechten in contractuele verhoudingen kan vooral zijn dat partijen hun belangen beter
kunnen verwoorden. Naar hun aard hebben fundamentele rechten een groot gewicht, maar zij mogen
niet te allen tijde de doorslag geven. Het gaat om een concrete belangenafweging, waar fundamentele
rechten vaak aan beide kanten gewicht in de schaal leggen.
T. Barkhuysen, M.L. van Emmerik & H.D. Ploeger — De eigendomsbescherming van art. 1 EP
bij EVRM en het Nederlandse burgerlijk recht
Eigendom is in het BW beperkt tot een selecte groep goederen: het meest omvattende recht op een
zaak. De bescherming van art. 1 EP omvat veel meer dan dat: vermogensbestanddelen, uit welke bron
dan ook ontstaan. Het moet gaan om een recht of claim met een economische waarde. Alles wat een
goed is in de zin van art. 3:6 BW is eigendom in de zin van art. 1 EP. Er is geen sprake van een
Europees vermogensrechtelijke concept naast of in plaats van de nationale stelsels; art. 1 EP
beïnvloedt het Nederlandse eigendomsbegrip niet.
Uit de Engelse tekst van art. 1 EP blijkt dat alleen de eerste regel horizontale werking kan hebben,
omdat de andere delen zich tot de overheid richten. Het Hof interpreteert het artikel dat er drie regels
worden onderscheiden:
1. beginsel van ongestoord genot van eigendom;
2. bescherming tegen de ontneming van eigendom; en
3. de mogelijkheid van regulering van eigendom.
Alleen de eerste kan van toepassing zijn binnen private relaties. ‘Genot’ is nooit gedefinieerd en moet
ruim worden uitgelegd.
In de jurisprudentie is een vaste procedure ontwikkeld om te bepalen of sprake is van schending van
art. 1 EP. Dit schema geldt voor alle drie de regels.
1. Legimiteit (lawfulness): is de inmenging voorzien bij wet?
2. Het doel (general interest): dient de inmenging een gerechtvaardigd algemeen belang?
3. Proportionaliteit (fair balance): bestaat er een rechtvaardig evenwicht tussen de eisen van het
algemeen belang en de rechten van het individu?
Wat betreft de toets aan het doel wordt aan de staat een margin of appreciation gelaten.
Art. 1 EP heeft geen directe horizontale toepassing, omdat het is uitgewerkt voor verticale
verhoudingen. In horizontale verhoudingen wijst het in twee richtingen.
Art. 1 EP geeft positieve verplichtingen en daarmee een kwaliteitsnorm voor rechtspraak.
HR Varkenshouders
Van ontneming is slechts sprake bij formele onteigening of de facto onteigening (de HR volgt hiermee
rechtspraak van het EHRM).
Possessions in de zin van art. 1 EP is ruimer dan het Nederlandse ‘eigendom’. Mestproductierechten
vallen onder possessions. De staat maakt daarop een inbreuk. Er is echter geen sprake van ontneming.
Bij vergunningen e.d. moet gekeken worden naar de effecten van de maatregelen op het bedrijf als
geheel. In dit geval waren ze niet zodanig dat van de facto onteigening gesproken kan worden. Er is
dus geen sprake van ontneming van eigendom. In het reguleringsproces is ook niets fout gegaan: er is
sprake van proportionaliteit en niet van een individual and excessive burden. Bovendien heeft de
rechter een wide margin of appreciation.
Ook hier ging het om een afweging, waarbij niet automatisch het fundamentele recht ‘wint’.
2! van 22
!
, HvJ Busch/Klinikum
Busch neemt na haar zwangerschap voor drie jaar (onbetaald) ouderschapsverlof op. Tijdens dit
ouderschapsverlof raakt zij opnieuw zwanger. Zij vraagt haar werkgever dan om opnieuw aan het
werk te kunnen gaan en nadat daarvoor toestemming is verleend, deelt zij de werkgever mede dat zij
opnieuw zwanger is en binnenkort met zwangerschapsverlof gaat. De werkgever stelt dat zij haar
zwangerschap had moeten mededelen, Busch stelt van niet. Er bestaat een Europese richtlijn over de
gelijke behandeling van mannen en vrouwen in de arbeidsrelatie. Het HvJ oordeelt dat de
werkneemster de zwangerschap niet behoeft te melden. Bovendien had de werkgever het verzoek tot
wedertewerkstelling niet mogen weigeren als Busch het wel had gemeld.
Dit arrest heeft niet als gevolg dat het Nederlandse dwaling- of bedrog-artikel buiten werking dient te
worden gesteld: Busch behoefde de zwangerschap niet te melden, dus is er ook niets opzettelijk
verzwegen. Fundamentele rechten ‘winnen’ niet altijd, maar zijn inpasbaar in bestaande, meer of
minder flexibele normen.
HR HIV-test
Casus: een kaakchirurg opereert de kaak van een patiënt en snijdt zichzelf daarbij in de vingers.
Daarbij heeft bloed-bloedcontact plaats. Dit is riskant, omdat de patiënt een verleden heeft van
drugsgebruik en detentie en daarmee een verhoogd risico heeft op het HIV-virus. De arts vordert
daarom in kort geding dat de patiënt een HIV-test ondergaat. Die verweert zich met een beroep op zijn
lichamelijke integriteit en privacy (art. 10-11 Gw). De Hoge Raad bekrachtigt het oordeel van het
Hof, dat erop wijst dat voornoemde grondrechten beperkt kunnen worden bij of krachtens de wet.
Fysiek contact is in een art-patiëntrelatie onvermijdelijk en dit brengt een verhoogde mate van
zorgvuldigheid met zich mee. Het Hof gaat dan over tot een belangenafweging. Enerzijds is er de arts,
die mogelijk besmet is met het HIV-virus en anderzijds de patiënt, die slechts een prik hoeft te dulden.
Met andere woorden: een lichte inbreuk versus een zwaar belang.
Reflectie: de schending van een mensenrecht is niet het eindpunt van de redenering. Het feit dat
Busch haar grondrecht wel met succes verdedigt en de patiënt niet, is er in gelegen dat het in het geval
van Busch gaat om een precies omschreven grondrecht en in het geval van de patiënt om een
algemeen omschreven grondrecht met algemene clausulering. De beide gevallen zijn dus wel met
elkaar te verenigen, nu zij zien op de schending van verschillende soorten grondrechten.
§ 2.2. Weens Koopverdrag
Jac. Hijma — Mr. C. Assers handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht.
7. Bijzondere overeenkomsten. Deel 1. Koop en ruil, nrs. 47 en 50-58
47. Voor Nederland is het Weens Koopverdrag sinds 1992 actief.
50. Het Weens Koopverdrag bestaat uit de volgende delen:
I. Toepassingsgebied
II. Totstandkoming van de overeenkomst
III. Koop van roerende zaken
IV. Slotbepalingen.
51. Het WK regelt de totstandkoming van koopovereenkomsten en de daaruit voortvloeiende rechten
en verplichtingen van verkoper. Het heeft in het bijzonder geen betrekking op:
a. de geldigheid van de overeenkomst of daarin vervatte bedingen of de bindende kracht van
gewoonten.
b. de gevolgen die de overeenkomst kan hebben voor de eigendom van verkochte zaken.
Voor deze kwesties blijft het door het IPR aangewezen nationale recht van belang.
52. Het WK is van toepassing indien sprake is van
1. een koopovereenkomst
2. betreffende roerende zaken
3. gesloten door partijen die in verschillende staten gevestigd zijn
4. terwijl die staten beide Verdragssluitende staten zijn, of de regels van het IPR het recht van
een Verdragsluitende staat aanwijzen.
3! van 22
!
