Samenvatting Verdiepend Ondernemingsrecht
Week 1 Doorbraak van aansprakelijkheid
Interne aansprakelijkheid (jegens de rechtspersoon)
Voor een goed begrip van hetgeen hieronder zal worden behandeld, is het belangrijk om nog even
terug te blikken op het bijzondere karakter van de rechtspersoonlijkheid. Rechtspersoonlijkheid is een
concept dat de mogelijkheid faciliteert om het ondernemingsrisico van de ondernemer naar de
kapitaalverschaffer(s) te verplaatsen. Bij een kapitaalvennootschap neemt de bestuurder risico’s in de
hoop op een zeker rendement op het ingelegde vermogen. Als een bestuurder steeds zou kunnen
worden aangesproken indien een risico negatief uitvalt, dan zou dat niet in het belang zijn van de
kapitaalverschaffers. Aan de andere kant geldt echter dat bestuurders het geïnvesteerde vermogen ook
niet roekeloos mogen beheren. Deze twee conflicterende belangen beheersen het leerstuk van de
bestuurdersaansprakelijkheid.
Het bestuur is verantwoording schuldig voor het gevoerde beleid. Met verantwoording wordt bedoeld
het afleggen van rekenschap over het gevoerde beleid (informatie en uitleg) en het blootleggen van
eventuele fouten (controle). Deze verantwoordingsplicht van het bestuur geldt intern tegenover de
AVA (algemene vergadering van aandeelhouders), de RvC (raad van commissarissen) en de OR
(ondernemingsraad) en blijkt uit het volgende:
Tegenover de AVA
Er dient een concept-jaarrekening en een jaarverslag te worden uitgebracht. Daarnaast is in
artikel 2:217/107 lid 2 BW de verplichting opgenomen tot het geven van verlangde
inlichtingen.
Tegenover de RvC
Dit blijkt uit de taakomschrijving van de RvC, welke is opgenomen in artikel 2:250 (140) BW
en de in artikel 2:251/141 BW genoemde plicht tot het aan het RvC verschaffen van de
noodzakelijke gegevens.
Tegenover de OR
De verantwoordingsplicht tegenover de OR is opgenomen in artikel 23, 24, 31 e.v. van de wet
op de ondernemingsraden. Tevens kan in een enquêteprocedure het bestuur tot nadere
verantwoording van zijn beleid gedwongen worden.
De algemene verantwoordingsplicht rust op het bestuur als zodanig. Daarbinnen is iedere bestuurder
afzonderlijk verantwoordelijk voor zijn aandeel in het gevoerde beleid. Iedere bestuurder is tegenover
de rechtspersoon gehouden zijn taak naar behoren te vervullen. Dit kan worden aangemerkt als een
inspanningsverplichting. De bestuurders dienen zich dus in te zetten voor een behoorlijke uitoefening
van hun taak, maar tot een bepaald resultaat zijn zij niet gehouden. Artikel 2:9 lid 1 BW voorziet in
hoofdelijke interne aansprakelijkheid van de bestuurders als de bestuurstaak onbehoorlijk is vervuld.
Met een behoorlijke uitoefening wordt bedoeld dat de bestuurder beschikt over het inzicht en de
zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak berekend is en deze
nauwgezet vervuld. Indien niet wordt voldaan aan deze norm uit artikel 2:9 lid 1 BW en er dus sprake
is van onbehoorlijk bestuur, bepaalt het tweede lid dat de bestuurder aansprakelijk is voor schade die
de vennootschap heeft geleden, in het geval de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
De vraag of er sprake is van een ernstig verwijt van onbehoorlijk bestuur dient te worden
beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Hiertoe behoren onder meer op
,grond van het arrest Staleman/van de Ven: ‘de aard van de door de rechtspersoon uitgeoefende
activiteiten, de in het algemeen daaruit voortvloeiende risico’s, de taakverdeling binnen het bestuur,
de eventueel voor het bestuur geldende richtlijnen, de gegevens waarover de bestuurder beschikte of
behoorde te beschikken ten tijde van de aan hem verweten beslissingen of gedragingen, alsmede het
inzicht en de zorgvuldigheid die mogen worden verwacht van een bestuurder die voor zijn taak
berekend is en deze nauwgezet vervult’.
In het arrest Schwandt/Berghuizer Papierfabriek is bepaald dat schending van statutaire
bepalingen die de rechtspersoon beogen te beschermen als zwaarwegende omstandigheid moet
worden aangenomen, die in beginsel aansprakelijkheid van de bestuurder oplevert. Het vormt aldus
een sterke aanwijzing voor de aanwezigheid van een ernstig verwijt. De bestuurder heeft hierbij de
mogelijkheid om tegenbewijs te leveren.
Op grond van dezelfde feiten kan een bestuurder zowel onbehoorlijk bestuur als onrechtmatig
handelen jegens de vennootschap worden verweten. De aansprakelijkheid van de bestuurder kan dan
zowel op artikel 2:9 BW als op artikel 6:162 BW worden gebaseerd. In dat geval wordt het
toerekenbaarheidselement van artikel 6:162 lid 3 BW ingekleurd door artikel 2:9 BW, inhoudende dat
niet wordt volstaan met gewone schuld, maar dat de bestuurder een ernstig verwijt kan worden
gemaakt op grond van het arrest Holding Nutsbedrijf Westland. In dit arrest is bepaald dat de
reikwijdte van artikel 2:9 BW niet beperkt is tot vorderingen die zijn gebaseerd op een tekortkoming
in de nakoming van een verbintenis die voor de bestuurder voortvloeit uit zijn overeenkomst, zij zullen
evenzeer toepassing kunnen en moeten vinden indien sprake is van een onrechtmatige daad die is
begaan bij (of in zodanig verband staat met) de taakvervulling van de bestuurder van de overeenkomst.
Het uitgangspunt van artikel 2:9 BW is dat bij ernstig verwijtbaar onbehoorlijk bestuur van één of
meer bestuurders, elke bestuurder hoofdelijk (voor het geheel) aansprakelijk is. Er geldt dus in
beginsel een collectieve bestuursaansprakelijkheid. Hierbij bestaat er echter de mogelijkheid tot
individuele disculpatie door een bestuurder, indien deze kan aan tonen dat hem geen ernstig verwijt
kan worden gemaakt, mede gelet op de aan de andere toebedeelde taken, de tekortkoming niet aan
hem te wijten is en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van
onbehoorlijk bestuur af te wenden.
De vennootschap heeft de mogelijkheid om een aansprakelijke bestuurder achteraf kwijting
(decharge) te verlenen voor het door hem gevoerde beleid. Deze kwijting wordt in dat geval verleend
door de AVA en kan zelfs worden verleend indien de schade opzettelijk of door fraude is veroorzaakt.
De vennootschap kan echter niet van tevoren decharge verlenen of een vrijwaring in de staturen of in
een overeenkomst met bestuurders opnemen. Het gevolg van het verlenen van een decharge is dat dit
in de weg staan aan een vordering van de vennootschap jegens de bestuurder op grond van artikel 2:9
BW of artikel 6:162 BW. Het zou tegenstrijdig zijn als de bestuurders kwijting wordt verleend voor
hetgeen zij hebben gedaan, maar zij vervolgens wel intern aansprakelijk worden gesteld. Het verlenen
van decharge heeft echter geen invloed op vorderingen van derden en geldt dus alleen intern.
Daarnaast heeft een verleende decharge ook een beperkte reikwijdte, het heeft alleen betrekking op
hetgeen de AVA weet, hetgeen wederom is bepaald in het arrest Staleman/Van de Ven.
(Artikel 2:9 BW is de belangrijkste grond voor de interne aansprakelijkheid en is mogelijk bij alle
rechtspersonen. Een andere grond voor interne aansprakelijkheid, betreft artikel 2:216 BW. Dit artikel
bestaat alleen voor de BV en heeft betrekking op een onterechte dividenduitkering, zie week 2).
Externe aansprakelijkheid (jegens betrokken derden)
,In geval van faillissement
In artikel 2:138/248 BW is de aansprakelijkheid opgenomen van bestuurders jegens de boedel indien
er sprake is van een faillissement van de vennootschap en er een boedeltekort is. De vordering wordt
in dat geval ingesteld door een curator, die daarbij optreedt voor de gezamenlijke schuldeisers
(crediteuren).
De hoofdregel van bovenstaand artikel houdt in dat iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk
aansprakelijk is voor het tekort, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en
aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Het zesde lid bepaalt dat alleen
onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaar voor de datum van het faillissement in aanmerking
komt.
Bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een kennelijk onbehoorlijk bestuur dienen
wederom alle omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang een rol te spelen.
Kennelijke onbehoorlijke taakvervulling kan onder andere bestaan uit: ernstige
onverantwoordelijkheid, verwijtbare nalatigheid, onbezonnenheid, roekeloosheid of schrijnende
onbekwaamheid, in anders handelen dan van verstandige bestuurders in vergelijkbare situaties mag
worden verwacht. In ieder geval zal moeten vaststaan dat het bestuur zijn taak heeft vervuld, wetende
of redelijkerwijs kunnende weten, dat de schuldeisers van de vennootschap door het bestuurshandelen
zouden worden benadeeld.
In twee situaties, welke staan opgenomen in het tweede lid, wordt de curator geholpen in het aantonen
dat het onbehoorlijk bestuur door de bestuurders een belangrijke oorzaak is van het faillissement.
Hierbij staat de onbehoorlijke taakvervulling onweerlegbaar vast en wordt er (weerlegbaar) vermoed
dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. In die situaties is er sprake van een omkering
van de bewijslast. Hierbij gaat het om:
o Schending van de administratieplicht, artikel 2:10 BW
o Schending van de publicatieplicht van de jaarrekening, artikel 2:394 BW
De aangesproken bestuurder kan zich tegen de aansprakelijkheidstelling op de volgende manieren
verdedigen:
Hij kan aantonen dat er sprake is van een onbelangrijk verzuim, daar in het tweede lid is
opgenomen dat een onbelangrijk verzuim niet aanmerking wordt genomen voor de omkering
van de bewijslast;
Hij kan voornoemd vermoeden weerleggen door aan te tonen dat er geen sprake is van een
causaal verband tussen zijn kennelijk onbehoorlijk bestuur en het faillissement, door
aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijk bestuur een
belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Vervolgens zal de bestuurder
aannemelijk moeten maken dat die andere belangrijke oorzaak niet te wijten is aan kennelijke
onbehoorlijke taakvervulling op grond van het arrest Blue Tomato;
Hij kan aantonen dat er sprake is van individuele disculpatie, zoals opgenomen in het derde
lid. Hiervoor dient de bestuurder aan te tonen dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan
hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de
gevolgen af te wenden;
Hij kan aantonen dat zijn aansprakelijkheid voor het boedeltekort moet worden gematigd op
grond van het vierde lid.
, Andere belangrijke leden van artikel 2:138/248 BW, zijn zes en zeven. Waarin respectievelijk is
bepaald dat een verleende decharge niet extern werkt en dat het artikel ook van toepassing is op
diegene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, al ware hij
bestuurder.
Jegens een (individuele) crediteur
Persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder kan voortvloeien uit artikel 6:162 BW, de
onrechtmatige daad. In dat geval geld er voor artikel 6:162 BW wel een verhoogde drempel,
inhoudende dat de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt dat hij jegens de
vennootschap de norm van artikel 6:162 BW heeft geschonden.
Het kernarrest in dit verband is Ontvanger/Roelofsen, waaruit blijkt dat bij de onrechtmatigedaads-
aansprakelijkheid van bestuurders de nadruk ligt op twee hoofdcategorieën, waarbij bij beiden is
vereist dat de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt:
1e categorie, Beklamel-norm (‘handelen’)
Een bestuurder is persoonlijk aansprakelijk indien hij bij het namens de vennootschap sluiten
van een overeenkomst wist, of behoorde te weten, dat de vennootschap deze overeenkomst
niet of niet binnen een redelijke termijn kan nakomen en de vennootschap ook geen verhaal
biedt voor de optredende schade, zoals volgt uit het Beklamel-arrest.
2e categorie, verhaalsfrustatie (‘bewerkstelligen’ of ‘toelaten')
Dit betreft de situatie waarin een bestuurder toelaat of bewerkstelligt dat de vennootschap een
eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor schade aan de wederpartij
berokkent. In het arrest New Holland Belgium-Oosterhof is dit vervolgens verduidelijkt door
te bepalen dat een bestuurder is persoonlijk aansprakelijk is, indien hij wist of behoorde te
weten dat de door hem bewerkstelligde of toegelaten handelswijze van de vennootschap tot
gevolg zou hebben dat deze haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt en ook
geen verhaal biedt voor de als gevolg daarvan optredende schade. Tevens kunnen er zich
andere omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig persoonlijk verwijt kan
worden aangenomen.
De onrechtmatigedaads-aansprakelijkheid van bestuurders als zodanig moet worden onderscheiden
van de aansprakelijkheid op grond van artikel 6:162 BW op iemand – ook al is deze persoon tevens
bestuurder van een vennootschap – wegens schending van een norm die losstaat en dus niets te maken
heeft met een tekortschieten of onbehoorlijke taakuitoefening als bestuurder. Dit is bepaald in het
arrest Villa Mundo en vervolgens verduidelijkt in het arrest Hezemans/Tulip Air en wordt ook wel
het petten-beginsel genoemd. Op grond van deze arresten moet bij een normschending door een
bestuurder worden bepaald of hij heeft gehandeld conform zijn taakvervulling als bestuurder van de
rechtspersoon, met andere woorden: is er gehandeld met de pet privépersoon of bestuurder? Deze
vraag dient te worden beantwoord aan de hand van hetgeen partijen over en weer uit elkaars
verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden.
Indien het antwoord op deze vraag ja is, dan is er sprake van bestuurdersaansprakelijkheid en
geldt net als hierboven, dat een bestuurder aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad
als hij voldoet aan het criterium van de verhoogde drempel, namelijk dat hem persoonlijk een
ernstig verwijt kan worden gemaakt.
Indien het antwoord op deze vraag nee is, en er dus niet is gehandeld in de hoedanigheid van
bestuurder maar bijvoorbeeld in de hoedanigheid van deskundige, bemiddelaar of
