Arbeidsovereenkomstenrecht HC1 – Introductie
Bouwens & Bij de Vaate/Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht, 2023
Hoofdstuk 1: De arbeidsovereenkomst
§ 1.3. Elementen arbeidsovereenkomst
De arbeidsovereenkomst is gedefinieerd in art. 7:610 BW.
a. De werknemer verbindt zich arbeid te verrichten
b. De werkgever verbidt zich loon te betalen
c. De werknemer verricht de arbeid in dienst van de werkgever
Ook staat hierbij gedurende zekere tijd: dit heeft geen zelfstandige onderscheidende kracht, maar hoe korter de
looptijd, hoe minder grote kans dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst.
§ 1.3.1. Arbeid
Indien de werknemer niet verplicht is arbeid te verrichten, bestaat er geen arbeidsovereenkomst. Arbeid moet ruim
worden opgevat. Zelfs het louter aanwezig zijn op de werkplek kan als arbeid kwalificeren, zoals bij slaapdiensten.
De arbeid moet van waarde zijn voor de wederpartij. Is de arbeid echter primair gericht op het uitbreiden van eigen
kennis en ervaring van de werknemer, zoals bij de stageovereenkomst, dan is de overeenkomst geen
arbeidsovereenkomst. Beslissend is of het verrichten van de werkzaamheden van de stagiair in overwegende mate in
het belang is van de opleiding die deze volgt arrest Hesseling/Stichting De Ombudsman. De enkele omstandigheid dat
in de loop van de uitvoering van een leerovereenkomst het accent geleidelijk meer komt te liggen op productieve
arbeid voor de patroon, behoeft niet te betekenen dat de rechtsverhouding tussen partijen stilzwijgend wordt
omgezet in een arbeidsovereenkomst. De aard van de leer- of stageovereenkomst brengt mee dat de leerling steeds
meer productieve arbeid gaat verrichten.
De vrijheid van de wederpartij van de opdrachtgever om al dan niet op het werk te verschijnen en opdrachten te
aanvaarden, sluit op zichzelf niet uit dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. Wel vormt deze vrijheid een
indicatie voor de afwezigheid van een dergelijke overeenkomst. Of desalniettemin is voldaan aan de vereisten van art.
7:610 BW, hangt af van de verdere omstandigheden van het geval, waarbij in het bijzonder van belang is wat geldt
indien betrokkene wel op het werk verschijnt en een opdracht tot werk aanvaardt, en de frequentie waarmee, en de
duur waarvoor dat doorgaans geschiedt arrest Deliveroo. Wordt slechts incidenteel gebruikgemaakt van de vrijheid
van komen en is de werkende gehouden eenmaal aangevangen werkzaamheden af te maken, dan staat deze vrijheid
als regel niet in de weg aan de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst.
Uitgangspunt is dat de werknemer de arbeid zelf verricht art. 7:659 lid 1 BW. De vrijheid om zich te laten vervangen is
op zichzelf niet onverenigbaar met het bestaat van een arbeidsovereenkomst. Of deze omstandigheid meebrengt dat
niet aan de omschrijving van art. 7:610 BW is voldaan, hangt volgens de HR af van de verdere omstandigheden van
het geval. Daarbij is onder meer van belang of in de praktijk daadwerkelijk meer dan incidenteel gebruik wordt
gemaakt van de vervangingsmogelijkheid en onder welke voorwaarden de opdrachtgever daarvoor toestemming
verleent arrest Deliveroo. Wanneer de opdrachtnemer zich min of meer structureel door iemand anders kan laten
vervangen, en hij dus de mogelijkheid heeft tegelijkertijd voor diverse opdrachtgevers arbeid te verrichten, zal de
overeenkomst als regel niet als arbeidsovereenkomst kwalificeren.
Slechts natuurlijke personen kunnen werknemers in de zin van art. 7:610 BW zijn. Een managementovereenkomst
met een bv is dan geen arbeidsovereenkomst. Dit sluit niet uit dat de bestuurder van de bv zich persoonlijk jegens de
opdrachtgever kan verbinden arbeid te verrichten. Is de overeenkomst van de bv slechts een papieren constructie,
dan zal toch het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen bestuurder en opdrachtgever worden geconcludeerd
arrest PGGM Stichting Thuiszorg Rotterdam.
§ 1.3.2. Loon
1
,Een contractuele relatie is slechts een arbeidsovereenkomst, indien voor de verrichte arbeid loon verschuldigd is.
Onder loon in de zin van art. 7:610 BW is te verstaan de door de werkgever verschuldigde contraprestatie voor de
arbeid, die in iets anders dan in pensioen bestaat. De naam die de partijen aan de tegenprestatie toekennen, doet niet
ter zake. Veelal zal loon in geld worden vastgesteld. Kost en inwoning, vrije woning, onderricht en andere
verstrekkingen in natura zijn ook als loon te beschouwen indien het verschaffen daarvan rechtstreeks uit de
arbeidsovereenkomst voortvloeit en tegenprestatie de arbeid vormt. De wet geeft geen limitatieve opsomming van
geoorloofde loonvormen, maar daaruit mag niet worden afgeleid dat geen sprake zou zijn van een
arbeidsovereenkomst indien partijen een tegenprestatie in andere vorm zijn overeengekomen.
§ 1.3.3. In dienst
Een dienstverband zal inhouden dat de dienstverrichter, de werknemer, aan een zeker gezag van de wederpartij, de
werkgever, is onderworpen. De laatste kan aan de dienstverrichter bindende instructies geven. Dit is de
gezagsverhouding zoals kenmerkend is voor de arbeidsovereenkomst. De bevoegdheid van de werkgever om
aanwijzingen te geven hoeft niet betrekking te hebben op de inhoud van de bedongen arbeid. De aard van de
werkzaamheden kan meebrengen dat degene die de arbeid verricht, bij de uitvoering van zijn taken een grote mate
van vrijheid geniet. Hierbij geldt dat de werkzaamheden desalniettemin in loondienst kunnen worden verricht. Aan
het gezagselement zal dan zijn voldaan, als de werkgever bevoegd is aanwijzingen te geven ter bevordering van de
goede orde binnen de onderneming of het werkverband. Het enkele feit dat de werktijden contractueel zijn
vastgelegd, is ontoereikend voor het aannemen van een gezagsverhouding. Daarvoor is ten minste vereist enigerlei
zeggenschap over de wijze waarop binnen die werktijden de werkzaamheden dienen te worden verricht.
§ 1.3.4. De afbakening met de overeenkomst van opdracht
De drie elementen van art. 7:610 lid 1 BW moeten in een contractuele arbeidsverhouding aanwezig zijn om te kunnen
spreken van een arbeidsovereenkomst. Ontbreekt een element, dan zal de overeenkomst gewoonlijk als een
overeenkomst van opdracht moeten worden aangemerkt.
In arrest Groen/Schroevers formuleerde de HR als uitgangspunt dat partijen die een overeenkomst sluiten die strekt
tot het verrichten van werk tegen betaling, deze overeenkomst op verschillende wijze kunnen inrichten. Welke
rechten en verplichtingen tussen partijen hebben te gelden, wordt volgens het arrest bepaald door hetgeen hun bij
het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij de
overeenkomst feitelijk hebben uitgevoerd en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.
Er wordt belangrijke betekenis gehecht aan de bedoeling van partijen bij het aangaan van de overeenkomst. De HR
heeft in arrest X/Gemeente Amsterdam te kennen gegeven dat zijn overwegingen niet zo gelezen mogen worden. Niet
van belang is of partijen ook de bedoeling hadden de overeenkomst onder de wettelijke regeling van de
arbeidsovereenkomst kunnen laten vallen. Zij kunnen zich niet aan het wettelijke regime onttrekken enkel door hun
overeenkomst van opdracht of aanneming van werk te noemen. Andersom, als een overeenkomst als
arbeidsovereenkomst wordt aangeduid, maar in de uitvoering niet de strekking heeft dat arbeid wordt verricht, kan
dan niet als arbeidsovereenkomst worden gekwalificeerd. X/Gemeente Amsterdam verduidelijkt dat de bedoeling van
partijen slechts van belang is bij de vaststelling van de inhoud van de overeenkomst (de uitlegfase). Zij speelt geen rol
in de daaropvolgende fase (de kwalificatiefase), waarin beoordeeld moet worden of sprake is van een
arbeidsovereenkomst.
In de kwalificatiefase is niet één enkel kenmerk van de contractuele relatie beslissend. Of een overeenkomst moet
worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst, hangt af van alle omstandigheden van het geval in onderling verband
bezien. Het gaat om het totale plaatje. In arrest Deliveroo heeft de HR een niet-limitatieve opsomming gegeven van
voor de kwalificatie relevante gezichtspunten. Van belang zijn onder meer:
– De aard en duur van de werkzaamheden;
– De wijze waarop de werkzaamheden en de werktijden worden bepaald;
– De inbedding van het werk en degene die de werkzaamheden verrichten in de organisatie en de
bedrijfsvoering van degene voor wie de werkzaamheden worden verricht;
2
, – Het al dan niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren;
– De wijze waarop de contractuele regeling van de verhouding van partijen tot stand is gekomen;
– De wijze waarop de beloning wordt bepaald en waarop deze wordt uitgekeerd;
– De hoogte van deze beloningen;
– Of degene die de werkzaamheden verricht daarbij commercieel risico loopt; en of hij zich in het economisch
verkeer als ondernemer gedraagt of kan gedragen.
De HR voegt aan bovenstaande gezichtspunten nog toe dat het gewicht dat bij de kwalificatie toekomt aan
contractuele bedingen mede afhangt van de mate waarin dat beding daadwerkelijk betekenis heeft voor de partij die
de werkzaamheden verricht.
Behoort het werk tot de reguliere bedrijfsvoering van de werkgever, dan is dat een belangrijke aanwijzing voor het
bestaan van een arbeidsovereenkomst, zeker wanneer de wijze van uitvoering van de werkzaamheden niet wezenlijk
verschilt van die door reguliere werknemers.
Heeft de werknemer een grote vrijheid ten aanzien van tijdstip, de plaats en de inhoud van zijn werkzaamheden, dan
is dat een belangrijke indicatie dat we te maken hebben met een andere overeenkomst. Andere aanwijzingen
daarvoor zijn onder meer dat betrokkene zijn diensten aanbiedt aan diverse opdrachtgevers, de mogelijkheid anderen
het werk te laten uitvoeren, etc. De beschreven benadering geldt niet alleen wanneer partijen zelf twisten over de
vraag of tussen hen een arbeidsovereenkomst bestaat, maar ook wanneer een derde betoogt dat de tussen partijen
bestaande rechtsverhouding als arbeidsovereenkomst moet worden aangemerkt. Ook als het gaat om de
loonbelasting en de sociale werknemersverzekeringen worden dezelfde criteria gehanteerd arrest De Gouden Kooi.
§ 1.3.5. Rechtsvermoeden
Is onduidelijk hoe de relatie van partijen moet worden gekwalificeerd, dan kan art. 7:610a BW een rol spelen. Dit
artikel bevat een rechtsvermoeden. Het bepaalt dat hij die:
a) Ten behoeve van een ander
b) Tegen beloning door die ander
c) Gedurende 3 opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste 20 uren per maand arbeid
verricht.
Met bovenstaande punten wordt vermoed dat de werknemer dit dan krachtens arbeidsovereenkomst te doen. Het
gaat om een bewijsvermoeden, met name bedoeld om de processuele positie van de werknemer te versterken.
Een terecht beroep op art. 7:610a BW heeft tot gevolg dat de bewijslast wordt omgekeerd. Dit betekent dat de
wederpartij in dat geval niet kan volstaan met het zaaien van gerede twijfel. Hij dient te bewijzen dat de
overeenkomst tussen partijen niet beantwoordt aan art. 7:610a BW. Derden, zoals de fiscus, kunnen aan art. 7:610a
BW geen rechten ontlenen. Het rechtsvermoeden geldt alleen in de verhouding tussen werknemer en werkgever. Wel
kan door zo’n derde betoogd worden dat realiter van een arbeidsovereenkomst sprake is, maar bij het bewijs van die
stelling kan het vermoeden dan geen rol spelen.
§ 1.3.6. Geen geruisloze omzetting
Komt vast te staan dat de door partijen gesloten overeenkomst niet een arbeidsovereenkomst was, dan verzet de
rechtszekerheid zich tegen het aannemen van een geruisloze, met een verandering van de toepasselijke rechtsregels
gepaard gaande omzetting van die overeenkomst in een arbeidsovereenkomst. Onder bijzondere omstandigheden kan
dit anders zijn.
Bedoeld uitgangspunt geldt te meer wanneer partijen oorspronkelijk in een feitelijke verhouding tot elkaar stonden,
zoals bij uitzendkrachten. De uitzendkracht heeft een arbeidsovereenkomst met het uitzendbureau. Dat inlener een
uitzendkracht zich in de praktijk ten opzichte van elkaar als werkgever en werknemer gedragen, is niet voldoende om
tot het bestaan van een arbeidsovereenkomst te concluderen. Daarvoor zal in ieder geval vast moeten komen te staan
dat zij zich jegens elkaar hebben verbonden arrest ABN AMRO/Malhi.
3
, § 1.8.5 Platformarbeid
Van platformarbeid wordt gesproken wanneer met behulp van digitale middelen gebruikers en aanbieders van
bepaalde diensten aan elkaar worden gekoppeld, dan wel producten worden verkocht die vervolgens met de inzet van
arbeidskrachten worden geleverd. Doorgaans is bij deze vorm van arbeid sprake van 3 partijen: de platformbeheerder,
de dienstverrichters/arbeidskracht en de gebruiker/klant.
Het komt voor dat het platform slechts als online prikbord fungeert. De klant bepaalt zelf met welke van de
aanbieders hij in contact wil treden om te onderhandelen over de te verrichten werkzaamheden en de daarvoor in
rekening te brengen prijs. De rol van de platformbeheerder is slechts faciliterend: voor het bieden van die faciliteiten
wordt meestal een bedrag in rekening gebracht. De overeenkomst die vervolgens tussen dienstverrichter en gebruiker
tot stand komt, is in het algemeen een overeenkomst van opdracht of tot aanneming van werk. Is beoogd tussen hen
een arbeidsovereenkomst tot stand te brengen, en vervult het platform daarbij een actieve rol, dan kan sprake zijn
van arbeidsbemiddeling in de zin van de Waadi. De platformbeheerder mag in dat geval voor zijn diensten geen
tegenprestatie van de arbeidskracht vragen.
Van de hiervoor besproken gevallen moet worden onderscheiden de situatie dat platformbeheerders zelf
arbeidskrachten inzetten om een met behulp van een digitale tool aangeboden dienst te verrichten of aangeboden
product te leveren. Arbeidsrechtelijk is dan de vraag hoe in deze situatie de overeenkomst tussen de
platformbeheerder en de arbeidskracht moet worden gekwalificeerd. Zet de platformwerker eigen bedrijfsmiddelen
in, heeft hij de vrijheid om voor andere opdrachtgevers diensten te verrichten en kan hij zelf de werktijden en
werkwijze bepalen, dan zijn dat belangrijke indicaties voor de afwezigheid van een arbeidsovereenkomst.
Omstandigheden die dan juist voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst pleiten zijn onder meer het
adhesiekarakter van het contract dat de platformbeheerder met de arbeidskracht sluit, het verrichten van
kernactiviteiten van het platform, het niet-incidentele karakter van de werkzaamheden, het voeren van de
administratie en het innen van de betalingen van de platformbeheerder, de terbeschikkingstelling van
bedrijfsmiddelen en de invloed en controle van de platformbeheerder.
Is de arbeidskracht niet gehouden elk werkaanbod van het platform te accepteren, dan is mogelijk sprake van een
voorovereenkomst op basis waarvan steeds arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd ontstaan, vergelijkbaar met
die van bepaalde oproepkrachten. Wordt de platformwerker door de beheerder tegen vergoeding ter beschikking
gesteld aan een derde om onder diens leiding en toezicht werkzaam te zijn, dan zal veelal sprake zijn van een
uitzendovereenkomst als bedoeld in art. 7:690 BW en/of terbeschikkingstelling van arbeidskrachten in de zin van de
Waadi.
§ 1.9.1 Ambtenaren
Sinds de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren (Wnra) is de grondslag van de arbeidsverhouding van een groot
deel van ambtenaren van rechtswege omgezet naar een arbeidsovereenkomst. Een beperkt aantal categorieën, zoals
defensiepersoneel, politieambtenaren, rechters en leden van het openbaar ministerie, is van de
normaliseringsoperatie uitgezonderd. Zij hebben hun publiekrechtelijke aanstelling behouden.
De rechtspositie van ambtenaren wordt op dezelfde manier beheerst als bij private werkgevers. Verder geldt dat niet
langer de bestuursrechter bevoegd is om te oordelen over geschillen tussen ambtenaren en hun werkgevers, maar de
kantonrechter, het gerechtshof en de HR. Wel zijn er voor ambtenaren afwijkingen in de wet. Zo moet een
overheidswerkgever ingevolge art. 3:14 BW bij de uitoefening van zijn bevoegdheden ingevolge de
arbeidsovereenkomst de beginselen van behoorlijk bestuur in acht nemen. Voorts zijn voor de meeste
genormaliseerde ambtenaren bijzondere wettelijke regels tot stand gebracht ter borging van hun integriteit en
regulering van de uitoefening van grondrechten.
§ 1.10 Aanneming van werk
4
