SAMENVATTING ARBEIDSRECHT VERDIEPT
DEEL I: HET AANGAAN VAN DE ARBEIDSRELATIE
HC 1
De Sociaal Economische Raad is de meest gezaghebbende adviesorganisatie voor het kabinet. De SER is
samengesteld uit werknemersverenigingen, werkgeversorganisaties en kroonleden. Kroonleden zijn wetenschappers
uit verschillende disciplines die raken aan sociaaleconomische vraagstukken.
Dynamiek van het arbeidsrecht
Past het systeem van het arbeidsrecht nog bij de manier van werken anno 2023?
o Bedrijven en bedrijfsmodellen ondergaan veranderingen (online platformen). Het arbeidsrecht dateert
van 1908. Inmiddels is de arbeidsmarkt behoorlijk verandert.
o Werkenden kennen hun baas niet meer, door bijvoorbeeld in te loggen in een app. Werkenden
bepalen zelf hoe zij hun werk verrichten en wanneer.
o Werkenden zijn professioneler en eisen meer zelfstandigheid. Werkenden zijn hoger opgeleid dan
vroeger. We weten veel beter hoe we ons werk moeten verrichten dan de werkgever.
Onderwerp staat hoog op politieke agenda.
o Advies Commissie Borstlap (2020), SER-advies (2021), Hoofdlijnenbrief minister (2022 en 2023).
Maar let op: Nederlandse wetgever is beperkt in politieke keuzes.
o Nederlandse arbeidsrecht is steeds meer van Europese origine (implementatie van richtlijnen);
o In het verlengde: Hof van Justitie heeft laatste woord over uitleg richtlijnen.
Kwalificeren van de arbeidsrelatie: belang en context
Ongelijkheidscompensatie is het leidende beginsel van het arbeidsrecht. Het arbeidsrecht gaat ervanuit dat
de werkgever een economische sterkere positie heeft dan de werknemer. Hierdoor is er sprake van een
inperking van de contractsvrijheid;
Via het privaatrecht (handhaving door werkende of vakbond). Als partijen zich niet aan de afspraken uit het
privaatrecht houden en niemand zegt er iets van, is er niets aan de hand. Je moet in het privaatrecht zelf
opkomen voor je rechten:
o Ontslagbescherming, loondoorbetaling bij ziekte en vakantie (neergelegd in BW);
o Arbeidsvoorwaarden uit onderhandeld door vakbonden (neergelegd in cao’s).
Via het publiekrecht (handhaving door werkende of vakbond, maar ook Arbeidsinspectie). Deze regels van
het arbeidsrecht zijn zo belangrijk dan niet alleen de werkende of de vakbond kan handhaven, maar ook de
Arbeidsinspectie.
o Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag;
o Arbeidsomstandigheden, Arbeidstijdenwet en Waadi;
Maar ook via verplichte publieke werknemersverzekeringen bij werkloosheid en ziekte (WW).
ZZP-problematiek
Onderscheidend element werknemers en zzp’ers is gezag (‘in dienst van’ ex art. 7:610 BW). Is er sprake van gezag
waardoor de werkende een arbeidsovereenkomst heeft of is er sprake van het geven van instructies in de zin van een
overeenkomst van opdracht?
Ook zzp’ers kunnen instructies krijgen (art. 7:402 BW):
Onderscheid anno 2023 fluïde en zeer lastig op voorhand te duiden.
Bedrijven stellen dat hun arbeidskrachten werkzaam zijn als zzp’ers
Bewijslast rust op arbeidskracht of vakbond: uitkomst onzeker en procedure kost tijd en geld
Rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst stelt in de praktijk weinig voor (art. 7:610a BW). De
rechtsonzekerheid in het arbeidsrecht komt snel op het bordje van de werknemer.
Omdat er zo veel onduidelijkheid is, handhaaft de Belastingdienst al jaren niet. Het gevolg hiervan is een enorme
toename van zzp’ers de afgelopen jaren. Dit is een probleem, omdat:
Vooral laaggeschoolde werkenden worden op deze manier gedwongen tot het zzp-schap:
o Juist deze groep heeft de bescherming van het arbeidsrecht hard nodig;
o Durven vaak niet tegen de wens van het bedrijf in te gaan, omdat zij bang zijn hun werk te verliezen;
o Worden verleid met een hoger brutoloon, omdat er geen premies werknemersverzekeringen worden
afgedragen. Echter, zij missen ieder vangnet in slechtere tijden.
Hooggeschoolde werkenden kiezen bewust voor het zzp-schap:
o Maar bestaat er wel zoiets als het bewust kiezen indien risico’s zich (nog) niet voordoen;
o Publieke voorzieningen zoals zorg en onderwijs komen onder druk te staan;
o Belangrijke instituties, zoals cao’s, pensioen en sociale zekerheid – zijn gebaseerd op solidariteit.
1
,Kwalificeren: hoe doe je dat dan?
HR: Groen/Schoevers:
De partijbedoeling staat voorop. Als partijen met elkaar een overeenkomst van opdracht wilden afspreken, stond je
als werknemer 1-0 achter. In de rechtspraak werd dit als zeer bepalend opgevat en je moest goed kunnen aantonen,
dat de wijze waarop feitelijk aan de overeenkomst uitvoering werd gegeven hiervan afweek.
HR: X/Gemeente Amsterdam:
Bij de kwalificatiefase doet het er niet toe wat partijen hebben bedoeld. Die gebeurt enkel op basis van de inhoud
van de overeenkomst. Het doet er niet meer toe dat er ‘overeenkomst van opdracht’ boven staat.
Kritische reflectie
Als gevolg van het arrest X/Gemeente Amsterdam speelt de partijbedoeling van partijen geen rol meer bij de
beoordeling of sprake is van een arbeidsovereenkomst.
HR: Haviltex:
In X/Gemeente Amsterdam zegt HR dat in fase 1, de uitlegfase, partijen moeten Haviltexen. Men moet beoordelen
wat partijen hebben bedoeld. Bovendien lijkt HR in Deliveroo de partijbedoeling in fase 2 enige rol van betekenis toe
te kennen. De totstandkoming van de overeenkomst speelt in de holistische weging een rol. Als de werkenden in de
totstandkomingsperiode geen rol kon spelen in de totstandkoming van de overeenkomst van opdracht, dan
pleit dit vóór een arbeidsovereenkomst.
In de Volksbank-zaak speelde een vergelijkbare situatie. Een bestuurder van de Volksbank had zelf meegewerkt aan
de constructie van de overeenkomst van opdracht. Echter, toen hij ontslagen dreigde te worden, gaf hij aan te werken
op basis van een arbeidsovereenkomst. HR heeft uiteindelijk geoordeeld dat er desondanks wel sprake was van een
arbeidsovereenkomst, omdat:
De werkende geen ondernemersrisico droeg;
Niet declareerde en geen BTW afdroeg;
De functie was fulltime, niet van tijdelijke aard en ingebed in de organisatie.
Invloed vanuit Europa
Startpunt Europees werknemersbegrip ligt in het vrije verkeer van werknemers (art. 45 VWEU). Het
werknemersbegrip kent geen definitie, dus het Hof van Justitie had veel vrijheid (Lawrie Blum).
Sommige richtlijnen kennen geen definitie: daar hanteert het Hof definitie uit het arrest Lawrie Blum.
Sommige richtlijnen verwijzen naar de nationale definitie. Het Hof kan daar niet zomaar aan voorbij gaan:
Sluit aan bij nationale arbeidsovereenkomst, maar uitbreiding naar soortgelijke arbeidsverhoudingen;
Van soortgelijk is sprake indien werkende voldoet aan criteria van Europese begrip;
In feite geeft het Hof het werknemersbegrip dus alsnog een autonome uitleg.
Formele benadering Er wordt uitgegaan van hetgeen er in de richtlijn staat.
Materiële benadering Er wordt uitgegaan van de effectiviteit van het Unierecht.
Kritische reflectie
In hoeverre is de HR bij de uitleg van artikel 7:610 BW gehouden aan de Europese rechtspraak van het Hof van
Justitie?
Moest HR naar Europa kijken toen het X/Gemeente Amsterdam en Deliveroo wees? Nee dat hoeft niet, omdat de
Arbeidstijdenrichtlijn niets te maken heeft met artikel 7:610 BW. Bij de Arbeidstijdenwet zijn we gehouden aan de
richtlijn. Artikel 7:610 BW heeft geen oorsprong in Europa.
2
, In hoeverre hanteert het Hof van justitie dezelfde elementen in zijn beoordeling van de criteria (fase 2)? Op dit
moment hanteert het Hof van Justitie niet een uniforme definitie voor het werknemersbegrip. Dit verschilt per richtlijn.
Europese werknemersbegrip vereist eveneens: loon, zekere duur, arbeid en leiding (gezag):
Beoordeling vindt plaats op basis van feitelijke uitvoering;
Wat contractspartijen hebben gewild doet niet ter zake vanwege het dwingende karakter;
Evenmin is relevant hoe de overeenkomst naar nationaal recht is gekwalificeerd (zou lidstaten mogelijkheid
bieden bepaalde categorieën personen buiten het bereik te plaatsen).
HR is in X/Gemeente Amsterdam richting het Hof van Justitie opgeschoven.
Evolutie van het gezagscriterium
Manier van werken is veranderd ten opzichte van 100 jaar terug:
Oorspronkelijk ging het om werkinhoudelijke en later ook om organisatorische instructies;
A-G De Bock stelt organisatorische inbedding arbeid als centraal element (Deliveroo).
HR gaat hier niet in mee en houdt vast aan alle omstandigheden van het geval:
Zoals de organisatorische inbedding van de arbeid, maar ook die van de werkende;
Maar ook de wijze waarop het contract tot stand is gekomen en de bepaling (Groen);
En bovendien economische gedragingen in het maatschappelijk verkeer (meerdere opdrachtgevers, eigen
logo, vervanging, investeringen, vrijheid invulling werk).
Inhoudelijke instructies keren dus niet terug in bovenstaande opsomming.
Iedere keer wanneer we te maken hebben met rechten uit het arbeidsrecht die hun oorsprong vinden in een richtlijn,
moeten we kijken naar de Rechtspraak van het Hof van Justitie wie hier een beroep op kan doen. Het is dus niet per
se artikel 7:610 BW dat hier leidend is.
3
