Vennootschaps- en rechtspersonenrecht literatuursamenvatting
Week 1
W1. Kroniek van het ondernemingsrecht - Meest actuele thema’s van nu.
Shell Klimaat-zaak, corporate governance, rol van de rechter.
In de Shell Klimaat-zaak was de kernvraag welke verantwoordelijkheid op ondernemingen
rust voor brede maatschappelijke doelstellingen in het licht van bestaande en komende
regelgeving. Vooral de EU geeft veel nieuwe regels hierover. Er lijkt alleen meer aandacht te
worden besteed aan politieke statements dan aan kwaliteit en effectiviteit van regelgeving.
In de Shell Klimaat-zaak werd Shell verantwoordelijk gehouden voor schade die Nigeriaanse
boeren leden door lekkende olieleidingen. Niet alleen de moedermaatschappij, maar ook de
groepsmaatschappijen van Shell werden in dit vonnis meegenomen. En ook derden bij wie
energie van Shell werd ingekocht. Hierdoor wordt rechtstreekse controle aangenomen, maar
dit is juridisch gezien helemaal geen gegeven. Een moedervennootschap heeft niet altijd
volledige controle over een groep. Maar dit boeit rechters steeds minder. Ook voor wat
betreft aansprakelijkheid van de moedervennootschap voor OD’s t.a.v. daden van
dochtervennootschappen breidt dit zich steeds meer uit van het insolventierecht naar het
algemene aansprakelijkheidsrecht (milieuvervuiling, mensenrechtenschendingen). De vraag
wordt nu kennelijk: voert de moedervennootschap een adequaat beleid voor de hele groep?
Beleid over CO2 en mensenrechten behoren, lijkt uit de rechtspraak te blijken, steeds meer
tot beleidsonderwerpen die relevant zijn voor concernleiding. Er ontwikkelt zich een
zelfstandige zorgplicht voor de moeder in lijn met de internationale normen van
maatschappelijk verantwoord ondernemen. Dit is geen risicoaansprakelijkheid: het gebrek
aan adequaat beleid is een OD op zichzelf.
Niet iedere jurist is het hiermee eens. Het Shell-vonnis wordt als te uitgebreid gezien.
Zo wordt ook benadrukt dat het beter is na te gaan denken over faire en haalbare mondiale
verplichtingen. Als deze veel draagkracht en politieke overeenstemming hebben zullen
rechters snel geneigd zijn om ze te handhaven, al is een blauwdruk nog geen recht. // J: Niet
mee eens lol dit is juist het hele probleem in PIL.
Ook wordt geopperd of de grens tussen de rechter en de wetgever zo nog wel wordt
gerespecteerd. Als rechters moeten oordelen over gebieden waar de wetgever achtelroopt,
ontstaat er zo dan geen ‘juristocratie’? Hier geldt vooral dat in de Shell-zaak de rechter een
individuele onderneming en niet de wetgever aansprak op een verplichting.
De vervaging van die grens waar het gaat om maatschappelijk politieke dilemma’s, met dan
de rechter die de knoop doorhakt, zien anderen als positief waar het gaat om bedrijven die
door vrijblijvendheid hun ‘verantwoordelijkheden’ niet nakomen. Er is een onbalans in de
macht tussen de wetgever het het bedrijfsleven en dus heeft de rechter een grotere rol in het
spectrum.
,EU
EU-recht ontwikkelt zich langs twee lijnen die uiteen zijn gezet in de ‘Green Deals’.
De ene lijn is de rapportage van niet-financiële gevolgen van ondernemen, met nadruk op
vervuiling en klimaatverandering.
De tweede lijn is het waarborgen van mensenrechten, ook bij toeleveranciers – kernwoord:
supply chain.
De gedachte is dat ondernemingen verantwoordelijkheden hebben die verder gaan dan de
eigen onderneming. Soms is dit niet zo vanzelfsprekend, bijvoorbeeld als het gaat om meer
abstracte thema’s zoals mensenrechten. Bovendien zijn er tegenstellingen] tussen de
thema’s van klimaatverandering en mensenrechten en ook binnen die twee respectieve
taxonomieën.
Eén van de nieuwe regels van de EU is de Non-Financial Reporting Directive, waar de
Corporate Sustainability Reporting Directive een aanscherping op is. Het doel: Investeerders
moeten ten volle op de hoogte zijn over de duurzaamheid van hun investeringen.
Dit legt een verantwoordelijkheid op grote ondernemingen om te rapporteren over
duurzaamheid, impact, supply chain effects etc.
EU-verordeningen inzake Sustainable Corporate Governance zien vooral op extreem brede
en vage due-diligence verplichtingen over de impact van alle activiteiten op klimaat en
mensenrechten. Dit is nauwelijks operationaliseerbaar en waarschijnlijk weinig effectief.
één echte bepaling is art. 5 van de CSDD-richtlijn -Corporate Sustainability Due Diligence-,
die stelt dat lidstaten ervoor moeten zorgen dat ondernemingen duurzaamheidsplannen
conform art. 2 Verdrag van Parijs gaan opstellen. Ook moet klimaat en uitstootbeperking
meegenomen worden in het wegen van vergoedingen voor bestuurders. Het is allemaal vrij
vaag en vooral bureaucratisch. Er moeten veel toetsbare rapporten worden opgesteld, maar
de precieze vereiste actie blijft uit.
Toch moeten ondernemingen, volgens de CSDD, civiel aansprakelijk zijn bij normschending.
De combinatie van open normen en strikte aansprakelijkheid is weinig gelukkig. Het
Nederlandse BW zal dus moeten worden aangepast naar dit nieuwe EU-klimaatrecht.
Ook speelde het idee voor persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders, indien de
onderneming zich niet als een verantwoordelijke onderneming gedraagt.
Dit zou eveneens worden opgenomen in de CSDD-richtlijn. Dit idee is inmiddels verlaten,
maar vervangen door een herziene taakinvulling van de bestuurder, met het oog om te doen
wat het beste is voor de onderneming (vanuit klimaat en mensenrechten). Dit staat al in het
Nederlandse BW, en aanpassing is dus niet nodig. Eventueel kan de Nederlandse Corporate
Governance Code iets kunnen worden aangescherpt, i.e. dat het belang van de
vennootschap ook duurzaamheidskwesties inhoudt.
De opeenstapeling van open normen vanuit de EU zullen leiden tot verwarring, veel werk, en
hoge kosten. Het is vooral een verdienmodel voor externe adviseurs en advocaten.
Zelfs de EU Regulatory Scrutiny Board vindt de nieuwe EU-regelgeving niet voldoende.
De EU heeft de regels echter doorgedrukt wegens hun politieke belang.
,Het zou echter beter zijn geweest als de EU had ingezet op enkele evident cruciale
onderwerpen. Nu missen de regels hun vereiste uitwerking.
Een voorbeeld van correcte uitwerking is de Wet Zorgplicht Kinderarbeid, waarbij
ondernemingen moeten zorgen dat er geen kinderarbeid in hun supply chain zit. Er is een
toezichthouder die aanwijzingen, boetes, en vervolging kan opleggen.
Corporate governance code
Deze code ziet ook op het gedrag van ondernemingen. Zo moet dit gericht zijn op
langetermijnwaardecreatie en het daarbij meewegen van de belangen van stakeholders -
niet aandeelhouders, stakeholders -.
Er zijn voorstellenvan de Monitoring Commissie om deze code aan te passen om de
relevantie van klimaat meer te benadrukken. Zo moeten ondernemingen dan een helder
plan formuleren en daarover verantwoording afleggen in het bet bestuursverslag. Ook
aandeelhouders worden hier deels in meegenomen, al is dit beperkt tot het erkennen van
het belang en het aangaan van een dialoog. Een uitgebreidere rol is niet aangedurfd en de
oproep tot dialoog is wel erg vrijblijvend en vaag. Ook is vrijgelaten dat aandeelhouders
vooral mogen stemmen naar hun eigen inzicht, ongeacht het onderwerp.
Nieuwe wetgeving omtrent diversiteit
Dat is er. Niet alleen met betrekking tot de welbekende discriminatiegronden maar ook met
betrekking tot juridische onderdelen van verschillende rechtsvormen.
Verboden rechtspersonen
Er is een nieuwe wettelijke regeling van art. 2:20 Bw - OM kan RP verbieden.
Er kan nu een bestuursverbod worden opgelegd aan bestuurders, commissarissen, en
medebeleidsbepalers voor een periode van maximaal drie jaar (2:20a), en na ontbinding kan
de vereffenaar een deel uitkeren aan de staat 2:23b.
Het oude art. 2:20 geldt ook voor politieke partijen.
Regulering van buitenlandse investeringen
Investeringen kunnen geopolitieke spanningen vergroten. In dat kader is de EU FDI
Screeningsverordening in het leven geroepen. Deze is ook in de Nederlandse rechtsorde
geïmplementeerd.
Maatschappelijke onderneming als rechtsvorm
Dit was een idee, specifieke rechtsvorm voor de ‘maatschappelijke onderneming’, maar
volgens de schrijver is een BV waarschijnlijk prima flexibel genoeg hiervoor.
Bestuurdersaansprakelijkheid
Bewijsvermoeden van 2:248 lid 2 kan weerlegd worden, zegt de Hoge Raad.
, Centros Arrest (jurisprudentie w1)
HvJEU, Prejudiciële vraag - Inschrijven filiaal in lidstaat na oprichting andere lidstaat waar
minder beperkingen gelden met oogmerk om nationale wetgeving te omzeilen - MAG.
Centros Ltd was een onder Brits recht ingeschreven Private Limited Company.
Centros had sinds haar oprichting geen enkele activiteit ontplooid. Wetgeving van het VK
stelt geen eisen aan een minimumbedrag aan maatschappelijk kapitaal, noch aan storting
van kapitaal. Het maatschappelijk kapitaal van Centros was dan ook niet gestort of voor
gebruik ter beschikking gesteld. De twee aandelen van Centros was in eigendom van twee
Denen die in Denemarken woonden. De Deense wet voorziet in de mogelijkheid voor
buitenlandse vennootschappen, in een EU-lidstaat gevestigd, om via een filiaal in DK een
activiteit uit te oefenen. Hier wilde Centros gebruik van maken: ze probeerden een filiaal in
DK in te schrijven. Deense overheid protesteerde: Centros had helemaal geen activiteiten en
deze structuur diende louter om Deense wetgeving omtrent minimumkapitaal te omzeilen.
Het Deense filiaal was dan een hoofdvestiging.Centros verweerde zich op grond van art. 52
en 58 van het EG-Verdrag. Het recht van vrije vestiging gaat uit van respect voor
respectieve rechtsordes. De Deense overheid wierp dit van de hand door te zeggen dat de
structuur bedoeld was om nationale wetgeving te omzeilen, en dat er noodzaak was om
schuldeisers te beschermen tegen oneigenlijk gebruik van faillissement. Dit is noodzakelijk
en er is geen minder ingrijpende manier. Als Centros in het VK activiteiten had gehad,
hadden zij zich niet verweerd. De prejudiciële vraag luidde:
Is het verenigbaar met art. 52 jo 56 en 58, EG-Verdrag om de inschrijving in het
handelsregister te weigeren in geval van een filiaal van een vennootschap die in een andere
lidstaat gevestigd is en die [...] overeenkomstig de wetgeving van die lidstaat is opgericht en
bestaat, wanneer de vennootschap zelf geen bedrijfsactiviteiten ontplooit, maar het filiaal
wordt opgericht met de bedoeling [...] ff in het kort: Mag je een U-bochtconstructie opzetten
om kapitaalvereisten te omzeilen?
HvJEU: Verbod is inderdaad een belemmering, art. 52 en 58 zijn van toepassing, maar de
Deense overheid heeft het recht om te belemmeren als de constructie enkel tot doel heeft
het nationale recht te omzeilen. Daarbij moet wel gelet worden op het doel dat de omzeilde
bepaling hebben. In dit geval hebben de wetsbepalingen die zijn omzeild betrekking op de
oprichting van vennootschappen, en niet op de uitoefening van beroepsactiviteiten. In dit
geval is de vennootschap rechtmatig opgericht in een andere lidstaat met minder
beperkingen. Het gebrek aan activiteiten duidt niet zonder meer op misbruik.
Verder voldoet de belemmering niet aan de voorwaarden voor een rechtmatige inbreuk op
de rechten in het verdrag. Als Centros één activiteit had gehad, was de inschrijving geen
probleem geweest, en dan waren schuldeisers net zo zwak geweest. Bovendien is het voor
schuldeisers duidelijk dat het een Engelse vennootschap is met dus minder minder
kapitaalbescherming. Bovendien kan Denemarken op een andere manier dan een VSP
weigeren optreden tegen eventuele fraude. De beantwoording van de prejudiciële vraag is
dan ook: Centros mag zich in Denemarken inschrijven.
Überseering-Arrest - Jurisprudentie w1
Prejudiciële vragen - Verzetten artikelen 43 en 48 VEU (Gaat om dezelfde artikelen als
Centros maar dan omgezet in VEU!) zich ertegen om een onderneming te koppelen aan het
land van de lidstaat waar zijn feitelijke hoofdzetel rust, als de juridische hoofdzetel naar een
andere lidstaat is verplaatst? Vereisten art. 43 en 48 EG-Verdrag dat de
