Week 2
Radbruch:
Voor de oorlog: normatief rechtspositivist; recht is recht. Dit verandert na de oorlog.
Verhouding rechtszekerheid en rechtvaardigheid:
Geen onverdraaglijke tegenspraak tussen wet en rechtvaardigheid wet in stand,
rechtszekerheid
Rechterlijke uitspraken onverdraaglijk onrechtvaardig wet in stand, beslissingen ter
zijde
Wetten onverdraaglijk, strijd met rechtvaardigheid want doelbewuste schending
gelijkheid wetten niet geldig.
1. In Statutory Lawlessness and Supra-Statutory Law bespreekt Radbruch onder meer
de verhouding tussen rechtszekerheid en rechtvaardigheid. Hij suggereert dat
rechtszekerheid gewoonlijk bijdraagt aan rechtvaardigheid. In sommige gevallen kan
rechtszekerheid echter in strijd komen met de eisen van rechtvaardigheid. In die
gevallen dient de rechter de positieve wetten buiten toepassing te laten (pp. 6-8).
a. Wat verstaat Radbruch onder rechtvaardigheid en waarom komt hij tot de conclusie
dat het nazi-recht onrechtvaardig is?
Vóór de oorlog is Radbruch een echte rechtspositivist. Hij stelt dat de rechter wetten moet
toepassen, en deze niet buiten toepassing mag laten vanwege zijn persoonlijke opvattingen
over de rechtvaardigheid er van. Radbruch verstaat onder rechtvaardigheid dat men gelijke
gevallen gelijk moet behandelen, en ongelijke gevallen ongelijk. Het gaat om een
rechtvaardige verdeling door het recht.
Na de oorlog komt hij van het strikte rechtspositivisme terug, en gaat zich meer beroepen op
het natuurrecht: handelen volgens het nazi-recht is in strijd met een hogere rechtsplicht. Dit
recht is in strijd met onze opvattingen van rechtvaardigheid, en misschien überhaupt niet als
recht te beschouwen. Zijn opvatting van rechtvaardigheid is nu meer gericht op de menselijke
waarheid en de autonomie van het individu, maar ook nog steeds het gelijk behandelen van
gelijke gevallen, wat hier sterk mee samenhangt.
Het nazi-recht is onrechtvaardig omdat het onze fundamentele noties van rechtvaardigheid
ontkent: het handelt bijvoorbeeld in strijd met de menselijke waardigheid, en behandelt
gelijke gevallen niet gelijk: bepaalde bevolkingsgroepen werden anders bejegend volgens dit
rechtssysteem.
Rechtvaardigheid: gelijken moet gelijk behandeld worden.
b. Waarom draagt rechtszekerheid volgens Radbruch gewoonlijk bij aan
rechtvaardigheid?
Rechtszekerheid is erg belangrijk voor het functioneren van een samenleving: als er geen
rechtszekerheid is, is er geen maatschappelijke orde mogelijk. Een maatschappelijke orde zal
niet functioneren als zij niet kan vertrouwen op een regelmatige, zelfde toepassing van de
wet. Als er rechtszekerheid is, is er orde, en daarmee vrijheid: de mens kan zijn leven dan op
rationele wijze inrichten, uitgaande van de bepaalde orde en rechtspraak.
Rechtszekerheid is daarnaast een vereiste voor rechtvaardigheid en ook voor de
doelmatigheid van het recht.
c. Wanneer moet een rechter volgens Radbruch de positieve wetten wegens strijd met
de eisen van rechtvaardigheid buiten toepassing laten? Wat is precies Radbruchs
criterium?
, Een rechter moet de positieve wetten wegens strijd met de eisen van rechtvaardigheid buiten
toepassing laten als er een grote mate van onverdraaglijke tegenspraak is tussen de positieve
wet en de eisen van rechtvaardigheid. Het criterium dat hierbij beoordeeld moet worden is de
ondraaglijkheid van de tegenspraak. Als gelijkheid, de basis van rechtvaardigheid, bewust niet
in acht wordt genomen door het positieve recht, is dit in ieder geval aan de orde. Het hele
fundament van wat wij “recht” noemen is dan weg, en het positieve recht dient buiten
toepassing gelaten te worden.
2. In de laatste pagina’s van Laws and Morals (pp. 208-212) bespreekt Hart het
vraagstuk van de geldigheid van het nazirecht en de manier waarop naoorlogse
rechters in Duitsland dit vraagstuk hebben benaderd. Hij merkt hiervoor op dat het
“verleidelijk kan zijn te stellen dat aan verordeningen die onrechtvaardigheid opleggen
of toestaan geldigheid of de kwaliteit van recht ontzegd behoort te worden” (p. 208).
Hart noemt deze opvatting een “smalle conceptie van recht” (“narrow concept of law”),
omdat zij slechts die regels als rechtsregels erkent, die overeenstemmen met
fundamentele eisen van rechtvaardigheid. Hij zet deze conceptie van recht af tegen een
“bredere conceptie van recht” (“wider conception of law”), die niet alleen
rechtvaardige, maar ook onrechtvaardige regels omvat (p. 209). Hij geeft vervolgens
een theoretische reden en twee praktische redenen waarom deze bredere conceptie
van recht de voorkeur verdient (pp. 209-211).
Breed concept van recht: recht berust op formele kwaliteiten
Smal concept van recht: recht moet rechtvaardig recht zijn.
a. Welke theoretische reden ziet Hart om regels die overduidelijk onrechtvaardig zijn,
zoals het recht van de nazi’s, niettemin als rechtsregels te beschouwen?
Hart stelt dat recht en moraliteit of rechtvaardigheid conceptueel strikt onderscheiden
moeten worden. Of de regels van de nazi’s, die overduidelijk onrechtvaardig zijn, als
rechtsregels beschouwd moeten worden, hangt niet af van de onrechtvaardigheid van de
regels. Er moet gekeken worden of de regels voldoen aan de formele
totstandkomingsvereisten om te beoordelen of de regel een rechtsregel is. De juridische
geldigheid staat los van de morele (on)wenselijkheid van de regel.
Als het nazi-recht inderdaad aan de formele vereisten voldoet, aan de secundaire regels over
onder andere bevoegdheid, is het als rechtsgeldig te beschouwen.
Noodzakelijk voor de beoefening van de rechtswetenschap; wetenschappelijk belang.
b. Welke praktische redenen ziet Hart om zulke onrechtvaardige regels te beschouwen
als rechtsregels? Noem tenminste twee redenen.
Reden 1: Het maakt niet uit of een regel onderdeel is van het rechtssysteem, het gaat er om of
rechtsregels gehoorzaamd moeten worden. Als mensen te lang stil blijven staan bij de vraag of
iets onderdeel is van het rechtssysteem, denken ze niet meer goed na over de vraag of de
rechtsregel moreel genoeg is om na te leven. Het maakt mensen weerbaar, alert, ze kijken
kritischer mensen hoeven er niet vanuit te gaan dat het recht de toets van rechtvaardigheid
heeft doorstaan. Mensen moeten zelf nog toetsen aan criteria van rechtvaardigheid.
Reden 2: Hart hecht een grote betekenis aan de rechtszekerheid. Rechter was zich
onvoldoende bewust van morele dilemma door recht zo snel aan de kant te zetten vanwege
onrechtvaardigheid; besefte niet dat hij te maken had met afweging 2 tegenstrijdige waarden
(rechtszekerheid/rechtvaardigheid). Rechtszekerheid hoeft niet alleen voorrang te hebben,
maar de rechter die keuze maakt wetten aan de kant te zetten moet een bewuste keuze
maken.
