Samenvatting
Week 1 – Opsporing, controle en nemo-tenetur
Opsporing
Art. 132a Sv
- Onderzoek in verband met strafbare feiten
Bijv. politie gaat in huis kijken, sporen onderzoeken en getuigen horen.
- Onder gezag van de OvJ
Vaak doet politie het werk, OvJ kan aan hen bevelen geven, art. 148 lid 2 jo. 141 sub b Sv.
- Met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen
Al die beslissingen die relevant zijn met het op de naar aanleiding van een strafbaar feit op te
leggen sancties, maatregelen of voorzieningen.
Voor opsporing hoeft niet alleen een redelijke verdenking van het plegen van strafbare feiten te zijn,
het beramen van strafbare feiten is ook al voldoende (vroegsporing). Of terrorisme.
Opsporing vs. Toezicht
- Reactief (bv. aangifte – optreden n.a.v. redelijk vermoeden van een gepleegd strafbaar feit)
- Klassieke opsporing
- Proactief (‘erop uit’ –géén redelijk vermoeden van een gepleegd strafbaar feit, bv.
‘vroegsporing’ bij bijzondere opsporingsbevoegdheden.
- Nog geen redelijk vermoeden van strafbaar feit, vroegsporing. Met het oog op
strafvorderlijke beslissingen. Gericht op ontdekken van strafbaar feit.
- Repressieve controle (bijv. alcoholcontrole WVW)
- Alcoholcontrole gebeurt niet bij alleen verdachte, maar juist bij iedereen in een
bepaald gebied. Het is een controle, er is nog geen verdenking voor nodig. Het is
bedoeld om te kijken of er een verdenking ontstaat van rijden onder invloed.
Toezicht
- Preventieve controle
- Controle naleving van vergunningenplicht zoals Drank- en Horecavergunning.
Bevoegdheden zien erop om te kijken of bepaalde voorschriften worden nageleefd.
Sfeerovergang
Toezicht gaat over in opsporing
- Dit kan binnen dezelfde wet, maar kan ook via overgang naar een andere wet en dan is er
tevens sprake van voortgezette toepassing van bevoegdheden
Het uitvoeren van controlebevoegdheden leidt tot een verdenking. Dat leidt tot opsporing en tot het
toepassen van opsporingsmiddelen.
Voortgezette toepassing van bevoegdheden
Bestuursrechtelijk toezicht bijzondere wet leidt tot redelijke verdenking strafbaar feiten buiten die wet.
Of strafrechtelijke opsporing vindt plaats op basis van bijzondere wet en dezelfde
opsporingsambtenaar constateert een strafbaar feit buiten bereik van die bijzondere wet. Je gaat van
de ene wet naar de andere wet.
- Verbod van detournement de pouvoir
- HR Controle vs. Opsporing = Het ontstaan van een verdenking staat niet in de
weg aan het uitoefenen van controlebevoegdheden. De waarborgen die de
verdachte heeft moeten wel in acht worden genomen. Anderzijds mogen de
opsporingsambtenaren niet de controle gebruikt hebben uitsluitend om de
diefstal (andere wet) op sporen. Dat levert détournement de pouvoir op.
De controlebevoegdheden moeten mede bedoeld zijn om daadwerkelijk te
controleren.
HR Geweer = opsporingsambtenaar controleerde de naleving van Drankwet. In keuken zag hij
toevallig geweer liggen. Hij had hier geen machtiging voor en probeerde geweer in beslag te nemen.
HR; als je rechtmatig op grond van de ene wet bijv een woning betreedt, dan mag je ook de
opsporingsbevoegdheden uitoefenen die je op grond van de andere wet hebt. Dus bij toevallige
vondsten zoals deze is dat rechtmatig. Op grond van dit arrest mag voortgezette toepassing.
,Maar wat als het geen toevallige vondst is?
HR Dynamische verkeerscontrole = Verbalisanten hebben er bewust voor gekozen om bij het
woonwagenkamp te gaan staan, ze gaan bewust op zoek naar iemand om aan de controle te
onderwerpen. Is hier wel zuiverheid van oogmerk? Er is geen sprake van detournement de pouvoir,
als de controlebevoegdheid mede is uitgeoefend ter controle van naleving van de wet. Dat is in deze
casus gebeurd. Het beginsel is dus niet geschonden.
Het is bijna altijd wel goed. Zolang je kan laten zien dat je die eigenlijke controle, rijbewijs en
kenteken, wel hebt uitgevoerd. Je moet de verkeerscontrole wel hebben gedaan. Dan is er geen
schending van verbod van detournement de pouvoir.
HR Project Moelander = Op mensen van Oost-Europese afkomst werd gecheckt. Daar kwam etnisch
profileren naar voren; controle op afkomst van nationaliteit van huidskleur.
Sfeercumulatie
Samenloop in plaats van overgang in het gebruik van bestuurs- en strafrechtelijke bevoegdheden.
Reeds verdenking strafbaar feit, is toepassing controlebevoegdheden nog toegestaan?
Wat als er al een verdenking/redelijk vermoeden is? En dan gebruiken opsporingsambtenaren
controle/toezichtsbevoegdheden. Bij voortgezette toepassing is nog geen verdenking, maar soms is er
al wel een verdenking. Dan heb je sfeercumulatie. Het loopt tegelijk, omdat er al een verdenking is,
maar ook toezichtsbevoegdheden worden gebruikt. In hoeverre mogen die toezichtsbevoegdheden
ook bij de opsporing worden aangewend?
Ook indien een persoon reeds verdacht wordt van een strafbaar feit, staat dat niet in de weg aan
gebruik controlebevoegdheden (HR Controle vs Opsporing)
- Mits waarborgen in acht genomen, waaronder rechtsbijstand, het zwijgrecht en het nemo
teneturbeginsel
- Ook hier: verbod van detournement de pouvoir en ook hierbij zijn HR Controle vs opsporing
en HR Dynamische verkeerscontrole van toepassing.
Verdachte
Art. 27 lid 1 Sv
- Strafbaar feit
Gedraging moet binnen een delictsomschrijving vallen.
- Redelijk vermoeden van schuld
Dit moet objectief zijn, niet alleen een intuïtie. Zelfs intuïtie van opsporingsambtenaar is niet
voldoende. Er moet een redelijk sterk vermoeden zijn.
- Feiten en omstandigheden
Het moet ergens op gebaseerd zijn. Bijv. op een aangifte of getuige. Onder hele bijzondere
omstandigheden kan het ook een anonieme tip zijn. Maar dan moet het wel goed geverifieerd
zijn.
Vanaf het moment dat iemand als verdachte wordt aangemerkt mogen pas bevoegdheden worden
ingezet en heeft de verdachte verschillende rechten waar hij zich op kan beroepen.
Verhoor
Er moet sprake zijn van vragen (van een opsporingsambtenaar) aan een verdachte die betrekking
hebben op diens betrokkenheid bij een strafbaar feit ten aanzien waarvan hij als verdachte is
aangemerkt. Als het slechts informatieve vragen zijn is hier geen sprake van (HR Verhoor en
consultatiebijstand).
Zwijgrecht
Art. 29 Sv
[Pressieverbod]
1. In alle gevallen waarin iemand als verdachte wordt gehoord, onthoudt de verhorende rechter
of ambtenaar zich van alles wat de strekking heeft een verklaring te verkrijgen waarvan niet
kan worden gezegd dat zij in vrijheid is afgelegd.
[Zwijgrecht en cautie (het moet hem worden medegedeeld)]
2. De verdachte is niet tot antwoorden verplicht. Voor de aanvang van het verhoor wordt de
verdachte medegedeeld dat hij niet tot antwoorden is verplicht. Deze mededeling wordt in het
proces-verbaal opgenomen.
, Nemo tenetur
Art. 6 EVRM; recht op een eerlijk proces. Je hoeft niet mee te werken aan je eigen veroordeling.
Overheid kan je niet dwingen om bewijs tegen jezelf te leveren.
- Link met onschuldpresumptie; bewijslast ligt bij de autoriteiten om bewijs tegen verdachte te
vergaren.
HR Saunders = nemo tenetur is in beginsel niet van toepassing op wilsonafhankelijk materiaal.
Niet alles valt onder het nemo teneturbeginsel. Het afnemen van wangslijm of het afnemen van bloed
valt buiten het nemo teneturbeginsel. Het gaat om wilsonafhankelijk materiaal; bloed, urine,
wangslijm, maar ook documenten op basis van een bevel. Dat mogen de autoriteiten van jou als
verdachte verkrijgen, je moet dat dulden. Als je je extreem gaat verzetten, dan kan je strafbaar zijn
wegens weerspannigheid. Je moet je dulden en je niet verzetten.
Maar hier is een uitzondering op. Wilsonafhankelijk materiaal valt soms in uitzonderlijke
omstandigheden wel binnen de bescherming van nemo tenetur. Namelijk als het is verkregen door
een schending van art. 3 EVRM.
Nemo tenetur in beginsel niet van toepassing op “wilsonafhankelijk materiaal”, tenzij (EHRM Jalloh)
verkregen door schending art. 3 EVRM (verbod van foltering en onmenselijke/vernederende
behandeling of bestraffing). Of een grote inbreuk op de lichamelijke integriteit. Of als zich een fishing
expedition voordoet.
HR Jalloh = Jalloh kreeg gedwongen braakmiddel toegediend via een slang in zijn neus. Met het oog
op het zorgen dat de politie een ingeslikt bolletje cocaïne kon verkrijgen als bewijs, dat dat naar buiten
zou komen. Dat bolletje cocaïne is niet wilsafhankelijk en je zou kunnen zeggen je moet het dulden, je
hoeft niet actief mee te werken. Maar dit was wel zo’n schending van de lichamelijke integriteit, dat
hierbij wel het recht om je niet te incrimineren van toepassing is. Dat gaat veel verder, dan dat je
alleen een prikje in je vinger krijgt om bloed af te krijgen.
HR Funke = wilsonafhankelijk materiaal valt in beginsel buiten de reikwijdte van het nemo tenetur-
beginsel. Echter, als er sprake is van een Fishing Expedition (de overheid weet niet zeker of de
documenten bestaan) dan worden de documenten wilsafhankelijk geacht en mogen deze niet gebruikt
worden op grond van nemo tenetur.
HR De Legé/Nederland = Bestaande documenten waarvan de autoriteiten al op de hoogte waren of
waarvan het bestaan mag worden aangenomen, worden wilsonafhankelijk geacht. Dat de
bewijsstukken die zijn verkregen onder dreiging van sancties, zoals een dwangsom, doet hier niet aan
af. Hierbij weten autoriteiten zeker dat de documenten bestaan, bij Funke is dit niet.
Stappenplan
Staat het nemo-tenetur beginsel in de weg aan gebruik van bepaald materiaal in de strafprocedure?
Stap 1 Omschrijf het leerstuk van nemo tenetur en pas toe op casus
Dit recht houdt in dat de verdachte niet verplicht is mee te werken aan zijn eigen veroordeling (art. 6
EVRM, HR Funke), bijvoorbeeld door mee te werken aan de vergaring van belastend bewijsmateriaal
jegens hem. Nemo tenetur is dus een uitzondering op de medewerkingsverplichtingen bijv. art. 96a lid
3 Sv
Stap 2 Valt het gebruik van het verkregen bewijsmateriaal binnen reikwijdte nemo tenetur?
Ga hier na of er sprake is van wilsonafhankelijk of wilsafhankelijk materiaal.
• Hoge Raad: het materiaal bestaat onafhankelijk van de wil
• EHRM: het materiaal kan onafhankelijk van de wil worden verkregen.
HR Saunders: Enkel wilsafhankelijk materiaal wordt beschermd door het nemo-teneturbeginsel. Het
nemo-teneturbeginsel strekt zich niet uit tot wilsonafhankelijk materiaal. Denk hierbij aan bloed, urine,
haren, documenten of een vingerafdruk van een telefoon. Ook verklaringen en materiaal die zijn
verkregen voor het ontstaan van een verdenking en op grond van de medewerkingsplicht kunnen
gezien worden als wilsonafhankelijk materiaal.
Wilsafhankelijk stop hier.
Wilsonafhankelijk ga door met stappenplan.
