College 1 - Verhaal en voorrang algemeen
- Pitlo-Reehuis, nrs. 735-759d en 913-936
- J.B. Huizink, Insolventie, 10e druk, 2021, hfdst. 1 (via Brightspace)
Insolventie, H1 – J.B. Huizink
Dat personen in betalingsproblemen geraken en niet meer aan hun financiële verplichtingen
kunnen voldoen kan allerlei oorzaken hebben. De Faillissementswet hield zich tot 1998 met
die oorzaken niet bezig. In het bijzonder onthield de Faillissementswet zich van commentaar
op de kwestie of de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt van diens financiële
onvermogen. De Faillissementswet spreekt voor het faillissement neutraal van de
schuldenaar die in een toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, art. 1 Fw. En
in de titel over surseance van betaling gaat het over de schuldenaar die voorziet dat hij met
het betalen van zijn opeisbare schulden niet zal kunnen voortgaan, art. 214 lid 1 Fw. De
Faillissementswet behandelde een oplichter niet anders dan degene die buiten zijn schuld
bankroet was gegaan.
De Wsnp heeft aan dit uitgangspunt een eind gemaakt. Ook daar stelt de Faillissementswet
de eis dat van betrokkene redelijkerwijs is te voorzien dat hij niet zal kunnen voortgaan met
het betalen van zijn schulden of in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen,
art. 284 Fw. Maar voor toepassing van de regeling was nodig dat de schuldenaar ten
aanzien van het ontstaan of onbetaald laten van zijn schulden te goeder trouw is geweest.
Deze open norm werd in 2008 vervangen door een stelsel van cumulatieve
toelatingsvoorwaarden waardoor de toegang tot de schuldsaneringsregeling beperkt
werd tot degenen die ‘er klaar voor zijn’. Zie verder nr. 21.9.
Dat betekent niet dat men – afgezien van de schuldsaneringsregeling – maar raak kan
knoeien. In art. 340 en 341 Sr over eenvoudige en bedrieglijke bankbreuk wordt degene die
in staat van faillissement is verklaard met gevangenisstraf en geldboete bedreigd wanneer
zijn ‘verteringen buitensporig zijn geweest’ of wanneer hij goederen ‘klaarblijkelijk’ beneden
de waarde heeft vervreemd. Voor bestuurders of commissarissen van gefailleerde
rechtspersonen bevatten art. 342 en 343 Sr een soortgelijke regeling.
Een rechtsinstrument als het faillissement kan niet worden gemist omdat het anders –
althans voor wat het uitoefenen van verhaalsrechten betreft – een janboel zou worden.
Voorbeeld. Een schuldenaar heeft verschillende schuldeisers die elk een fors bedrag te
vorderen hebben. Elke maand wordt het salaris op de bankrekening van de schuldenaar
overgemaakt. De schuldenaar is eigenaar van een huis met inboedel en een auto. Iedere
schuldeiser kan voor zijn vordering verhaal proberen te zoeken op de goederen van de
schuldenaar: executie, art. 3:276 BW. Dat gaat niet zomaar; daarvoor is een titel nodig, art.
430 Rv. Procederen dus! In de gegeven situatie zullen wellicht meer schuldeisers het huis,
de inboedel en de auto willen uitwinnen. Bovendien zijn er waarschijnlijk andere (beperkt)
gerechtigden tot die goederen. Wie heeft dan het beste recht? Kortom, het ligt vaak
ingewikkelder dan in art. 480 lid 1 Rv, volgens welke bepaling de met de tenuitvoerlegging
belaste deurwaarder de netto-opbrengst van de executie aan de schuldeiser uitkeert.
Executie zal in dit voorbeeld kunnen leiden tot geschillen over de verdeling van de
opbrengst, zodat er een rechter-commissaris benoemd moet worden om een staat van
verdeling (meestal rangregeling genoemd) op te maken, zie art. 481 e.v. Rv. Een
ingewikkelde procedure, die met betrekking tot elk uitgewonnen goed zo nodig opnieuw
gevolgd zou moeten worden.
In een faillissement worden veel feitelijke en juridische moeilijkheden die bij afzonderlijke
uitwinning van de goederen van een schuldenaar kunnen ontstaan, vermeden. Het
faillissement is een algemeen beslag op de goederen van een schuldenaar ten behoeve van
zijn gezamenlijke schuldeisers. Alle goederen worden geëxecuteerd en de opbrengst wordt
,onder aftrek van de faillissementskosten uitgekeerd. Zulks met inachtneming van de
hoofdregel van art. 3:277 BW dat de opbrengst gelijkelijk onder de schuldeisers wordt
verdeeld, behoudens door de wet erkende redenen van voorrang.
Surseance van betaling heeft een ander karakter. De surseance is juist niet gericht op
executie van de goederen van de schuldenaar en verdeling van de opbrengst onder de
schuldeisers. Surseance van betaling heeft tot gevolg dat een schuldenaar gedurende
enige tijd niet tot betaling van zijn schulden kan worden gedwongen. De verplichting
om schulden te betalen is gedurende de surseance opgeschort. Men spreekt wel van uitstel
van betaling of van een moratorium. Surseance van betaling is dus geen rechtsfiguur
waarmee de wetgever heeft beoogd te voorkomen dat verhaal van schuldeisers tot een
juridische slangenkuil verwordt, maar een faciliteit aan schuldenaren die door
omstandigheden tijdelijk niet in staat zijn hun schulden bijtijds te voldoen. Door het
moratorium, zo is de gedachte, krijgt de schuldenaar de gelegenheid orde op zaken te
stellen. Na verloop van enige tijd zou hij best in staat kunnen zijn om zijn schuldeisers
genoegdoening te verschaffen. Ook kan hij proberen met hen een (Iaf)betalingsregeling
te treffen. De Faillissementswet noemt zo’n regeling een akkoord, art. 252 Fw. Dat is
het doel van surseance van betaling. Weet de schuldenaar dat niet te bewerkstelligen, dan
loopt de surseance in de regel uit op een faillissement.
De schuldsaneringsregeling ten slotte heeft weer een ander doel. Uitwinning van de
goederen van de schuldenaar leidt zelden tot integrale voldoening van de schuldeisers. Door
een faillissement wordt men niet schuldenvrij. Vaak is de schuldenaar een rechtspersoon.
Ingevolge art. 2:19 lid 1 sub c BW wordt zo’n rechtspersoon na faillietverklaring ontbonden.
Natuurlijke personen blijven gelukkig bestaan. De schuldsaneringsregeling biedt die
schuldenaren de kans om na verloop van zekere tijd met een schone lei te beginnen:
de vorderingen van de schuldeisers worden omgezet in natuurlijke verbintenissen. Zij
zijn dan niet langer afdwingbaar, art. 358 Fw.
Ondanks het verschil in uitgangspunt hebben de drie procedures belangrijke
gemeenschappelijke kenmerken. In het vervolg zal ik de figuren dan ook zoveel mogelijk
gezamenlijk behandelen. Niet onder de noemer faillissementsrecht; deze is strikt genomen
te beperkt voor de in dit boekje te behandelen stof. Het gaat over insolventie.
,Verhaal en voorrang algemeen
Verhaal
● Verhaal op gehele vermogen (3:276) ‘tenzij de wet of een overeenkomst anders
bepaalt, kan een schuldeiser zijn vordering op alle goederen van zijn schuldenaar
verhalen’
1) Goederen die uitwinbaar zijn;
2) Alle goederen van schuldeiser (3:228):
- Zolang de wet niet anders bepaalt (447 Rv: huisraad, bed,
beddengoed, beslagvrije voet, aanwezige voorraad levensmiddelen)
- VB: vestiging van hypotheek bij voorbaat op een in de toekomst te
verwerven registergoed is onmogelijk (3:98 jo. 3:97)
- Soms ook op goederen van derden
- retentierecht ex 3:292
- fiscaal bodemrecht ex 22 lid 3 IW
- derdenpand/derdenhypotheek
3) Vrij in de keuze van goed of goederen waarop hij verhaal wil zoeken
4) Slechts uitwinbaar voor zover ze tot vermogen van schuldenaar behoren
5) Aan iedere schuldeiser komt recht toe om verhaal te nemen
Concursus creditorum: de situatie waarbij meerdere schuldeisers op dezelfde goederen
verhaal zoeken, terwijl opbrengst onvoldoende is om allen te voldoen.
Paritas creditorum: schuldeisers hebben onderling gelijk recht op voldoening uit opbrengst
naar evenredigheid (3:277 lid 1).
● Behoudens door de wet erkende redenen van voorrang.
Verhaalsuitoefening buiten faillissement:
● leggen van conservatoir en vervolgens executoriaal beslag op basis van een
executoriale titel (grosse/authentieke akte)
● executoriale verkoop
● verhaal op netto-opbrengst (430 e.v. Rv)
Verhaalsuitoefening en faillissement:
● collectieve uitwinning middels een beslag op gehele vermogen van failliet
● individueel gelegde beslagen komen te vervallen (33 Fw)
● schuldeiser moet vordering indienen bij curator waarna hij bij erkenning aanspraak
maakt op evenredig deel van vordering
De vraag of iemand voorrang heeft, komt pas aan de orde indien netto-opbrengst
onvoldoende blijkt om schuldeisers te voldoen.
Voorrang (gesloten systeem ex 3:277 lid 1)
● Voorrecht
● Pand en hypotheek (3:278 lid 1)
● Andere gronden
Denk ook aan andere gronden waarbij geen sprake is van ‘echte voorrang’: persoonlijke
zekerheid (hoofdelijke aansprakelijkheid, borgtocht of bankgaranties); feitelijke of
oneigenlijke voorrang (als schuldeiser zich kan verhalen op afgescheiden vermogen door
bijzondere gemeenschap); verrekening; toerekening van gemeenschapsschulden;
eigendomsvoorbehoud; recht van reclame en zekerheidsoverdracht.
Let op: bij pandrecht en hypotheekrecht krijg je geen executoriale titel, maar wel het recht
van parate executie.
, Achtergestelde vordering (3:277 lid 2) bij overeenkomst bepaalt dat vordering van
schuldeiser tegenover alle of bepaalde schuldeisers een lagere rang neemt dan de wet haar
toekent.
HR 17 januari 2014, NJ 2014/61 (Unitco): moedermaatschappij betaalde alle schuldeisers
van dochter, behalve 1. Deze ene onderneming wilde faillissement aanvragen, maar kon niet
want geen pluraliteit van schuldeisers. Paritas creditorum speelt hier niet! Onderneming kon
niet faillissement aanvragen van schuldenaar, want alle steunvorderingen waren betaald.
Het staat derden vrij om steunvorderingen te voldoen. Dit levert geen doorbreking van
paritas creditorum op.
Zie r.o. 3.3.2: Ook het oordeel van het hof (in rov. 3.5.6) dat het in een faillissementssituatie
betalen van steunvorderingen, al dan niet door derden, ontoelaatbaar is, is in zijn
algemeenheid onjuist. Het staat derden in beginsel vrij hangende een procedure tot
faillietverklaring steunvorderingen te voldoen. Dat levert geen doorbreking op van de
paritas creditorum, ook niet indien de vordering van de aanvrager van het faillissement
onbetaald blijft of daarvoor geen zekerheid wordt gesteld. De paritas creditorum ziet immers
slechts op de gelijke behandeling waarop schuldeisers aanspraak hebben bij de voldoening
van hun vorderingen uit (de opbrengst van) de goederen van de schuldenaar (art. 3:277
BW).
Faillissement
- Toestand van de te hebben opgehouden betalen (1 Fw)
- Het gehele vermogen van de schuldenaar wordt uitgewonnen (20 Fw)
- Schuldenaar verliest beheer en beschikking over zijn vermogen (23 en 24 Fw)
- Individuele beslagen vervallen (33 Fw)
- Beschikkingsonbevoegdheid
Pandrecht van rechtswege:
Glencore II (BRP 2) Zalco III: Zalco was aluminiumfabriek en Glencore had bij voorbaat een
pandrecht gevestigd op aluminium. Halve maand later gaat Zalco failliet. Na faillissement
gingen ze door met de productie van aluminium, moest afgebouwd worden i.v.m. problemen
elektriciteitsnet. Na het stilleggen van productie, stolt het aluminium in de ovens. Door
vermenging is pandrecht teniet gegaan.
HR: niet te gemakkelijk aannemen dat een zaak, de waarde van andere zaak overneemt.
Ook mede-eigendom is mogelijk. In geval van vermenging van gelijksoortige roerende
zaken, waarvan op 1 pandrecht rust, dient niet spoedig te worden aangenomen dat
een van de zaken als hoofdzaak dient te worden aangemerkt op de grond dat het
waardeverschil tussen de zaken ‘aanmerkelijk’ is. Indien in een dergelijk geval geen van
de vermengde zaken als hoofdzaak kan worden aangemerkt, ontstaat van rechtswege een
nieuwe zaak en een nieuw pandrecht op een aandeel in de nieuwe zaak.
Wat als aluminium stolt?
- Hof dient te onderzoeken of het gestolde aluminium met de ovens is verbonden.
- Als dit vast komt te staan, dient met inachtneming van hetgeen in 3.3.2 is
overwogen, opnieuw te beoordelen of aluminium bestanddeel is geworden van de
ovens of de elektrolysefabriek.
HR 24 maart 2017, NJ 2017/466 (Mondia/Curatoren V&D): het niet willen meewerken aan
een buitengerechtelijk akkoord waarbij niet alle schuldeisers zijn betrokken, kan misbruik
van bevoegdheid opleveren.
3:278 lid 1: voorrang vloeit voort uit pand, hypotheek en ander voorrecht in andere in de
wet aangegeven gronden.
