Elektronisch Contractenrecht
Hoofdstuk 1 Inleiding
1.1 Een standaardvoorbeeld
Een definitie van het begrip e-commerce is (volgens de OESO): ‘het verkopen of kopen van goederen of
diensten via computernetwerken, met methoden die specifiek ontworpen zijn voor het ontvangen of
plaatsen van orders.’ Een voorbeeld hiervan is de verkoop wie een webwinkel. Vragen die kunnen spelen
over het totstandkomingsproces van de transactie (geeft de webwinkel genoeg informatie, hoe moet de
website werken, etc.) hebben geleid tot Europese regelgeving, die in het BW is omgezet. Op deze vragen
is het Nederlandse contractenrecht aangepast. Een tweede soort juridische vragen gaat over bestaande
leerstukken die in de elektronische omgeving nieuwe toepassing krijgen (wilsvertrouwensleer, aanbod en
aanvaarding, etc.). Hier moeten de bestaande regels worden ingepast in het bestaande rechtstelsel.
Het ‘elektronisch contractenrecht’ (meest omvattend) omvat het elektronisch contracteren, en dat omvat
op zijn beurt e-commerce (minst omvattend). De definitie van e-commerce bevat het element dat
transacties zich afspelen ‘met methoden die specifiek ontworpen zijn voor het ontvangen of plaatsen van
orders.’ Contracteren via email valt hier dus buiten.
1.2 Internationaal elektronisch contractenrecht
Als het elektronische contract zich volledig afspeelt in Nederland, hoeft alleen maar naar het nationale
recht te worden gekeken. Europa wil de internationale e-commerce bevorderen.
De Richtlijn Elektronische Handel bevat onder meer bepalingen over de grensoverschrijdende vestiging
en uitoefening van e-commerce bedrijven, om internationalisering van deze bedrijven mogelijk te maken.
De Richtlijn bepaalt voor de interne markt dat het land van herkomst bepalend is voor de
uitoefeningseisen (art. 3) en vestigingseisen (art. 4) van de dienst van de informatiemaatschappij. Het
geheel van eisen heet het gecoördineerde gebied en daarvoor geldt het oorsprongslandbeginsel. Een
ander land mag alleen hogere aanvullende eisen stellen tegen een specifieke dienst van de
informatiemaatschappij als het noodzakelijk is om bepaalde zwaarwegende doelstellingen (art. 3 lid 4
Richtlijn) te bewerkstelligen. In Ker-Optika is bepaald dat het verbieden van de online verkoop van
contactlenzen een belemmering is voor het vrije verkeer van goederen (art. 34 VWEU). Een klant moet
ook lenzen kunnen kopen vanaf een website nadat hij zich eerst heeft laten onderzoeken.
Verder bevat de richtlijn initiatieven voor online geschilbeslechting (‘online dispute resolution’, ODR). In
ODR vindt geschilbeslechting online plaats. De EU wilde dat ODR snel, gemakkelijk en goedkoop
alternatief was en doeltreffend als voor de behandeling van de zaak de partijen niet in persoon aanwezig
hoeven te zijn. dit heeft geleid tot de ADR-Richtlijn en de ODR-Verordening. Uit de Richtlijn blijkt dat voor
consumenten een volledige dekking moet bestaan voor het kunnen voorleggen van nationale en
internationale geschillen. Veel geschillencommissies bieden de mogelijkheid om de procedure via ODR te
laten plaatsvinden. ODR heeft echter ook nadelen. Niet alle geschillen lenen zich voor onpersoonlijke
online afhandeling, ODR mag niet exclusief in de plaats komen van niet-elektronische afdoening van
geschillen, waarborgen als privacy en transparantie spelen hier nog meer dan bij alternatieve
geschilbeslechting in het algemeen en verder spelen praktische problemen (taalbarrières). ODR speelt
wel een belangrijke rol wanneer een gang naar een fysieke geschilbeslechting vanwege de kosten en
moeite geen reële optie is.
Ten slotte heeft de Europese Commissie met het programma ‘A Digital Single Market Strategy for Europe’
de eenwording van de Europese markt toegespitst op de digitale wereld. Particulieren en burgers moeten
probleemloos toegang hebben tot online activiteiten. Een van de aandachtspunten is ‘geoblocken’,
waarbij voor bepaalde landen de toegang tot onlinediensten is geblokkeerd (bijvoorbeeld alleen
Nederlandse creditcards worden geaccepteerd). Op grond van een verordening voor dataportabiliteit
moet een gebruiker uit een EU-lidstaat ook in het buitenland toegang krijgen tot online inhoud (Spotify,
Netflix enz.). Verder zijn excessieve kosten van internationale pakketbezorging weggenomen om het voor
bedrijven en consumenten interessanter te maken om aan grensoverschrijdende e-commerce te doen.
1.3 Contractspartijen
Veel van de regelgeving is erop afgestemd de consument vertrouwen te laten krijgen in de elektronische
omgeving. Er wordt een hoog niveau aan consumentenbescherming noodzakelijk geacht. Een bedrijf kan
ook echter een ander bedrijf (B2B) of de overheid (B2G) als wederpartij hebben. Bedrijven kunnen net
als consumenten de openbare transactiemedia zoals websites gebruiken. Ze kunnen er ook voor kiezen
hun onderlinge handel via Electronic Data Interchange (EDI) te laten plaatsvinden. EDI vindt plaats
wanneer bedrijfssystemen met elektronische berichten in een standaardformaat met elkaar
communiceren. De volledige handel is dus geautomatiseerd. Elektronisch contracteren kan ook tussen
consumenten onderling (C2C).
,1.4 Onderwerp van contract
In e-commerce kan het elektronisch contracteren zowel op goederen als op diensten betrekking hebben.
Goederen zijn in deze context hetzelfde zaken in art. 3:2 BW. Met de verkoop van diensten worden de
transacties aangeduid die binnen e-commerce voorkomen en niet een stoffelijke zaak betreffen
(vliegtickets, festivaltickets enz.).
Bepaalde onderwerpen van e-commerce passen niet in het onderscheid naar goederen en diensten. De
levering van energie en water valt in het nationaal recht onder het kooprecht, maar binnen het
consumentenrecht wordt een kwalificatie vermeden. Op vergelijkbare wijze heeft digitale inhoud die niet
wordt aangeleverd op een fysieke drager een bijzondere behandeling gekregen in het consumentenrecht
inzake de overeenkomst op afstand.
Het eerste wat opvalt aan overeenkomsten over digitale inhoud is dat niet zozeer specifieke problemen
bestaan bij de totstandkoming ervan. De juridische problemen hangen ermee samen dat de uitvoering
via de elektronische weg plaatsvindt. Het tweede probleem betreft de kwalificatie van de overeenkomsten
rondom digitale inhoud. Deze kwalificatie wordt nog lastiger doordat deze producten oorspronkelijk op
een CD werden aangeleverd, later als download en tegenwoordig als streamingdienst. Is dan nog sprake
van koop? Het derde probleem betreft de vermogensrechtelijke positie van de gebruiker van het
informatieproduct. Dit betreft het grensgebied tussen het elektronisch contractenrecht en automatisering.
Is de gebruiker eigenaar van de producten, een gebruikerslicentie of enkel een contractueel
toegangsrecht?
1.5 Mobiele platformen en cloud computing
E-commerce door gebruik van mobiele telefonie heet M-commerce. Dit levert nieuwe
contractenrechtelijke problemen op. Hoe moet bijvoorbeeld een app worden ingericht met het oog op de
invulling van de informatieplicht. Door M-commerce wordt een flexibele toegang tot
automatiseringsdiensten mogelijk gemaakt. De combinatie tussen de toegangsconstructie van
streamingsdiensten en het mobiel worden van internet leidt tot het dienstmodel van ‘cloud computing’.
Deze diensten kunnen zowel het gebruik van software betreffen, als het gebruik maken van
computerdiensten zoals opslag in de cloud. De zorgen gaan hierbij uit naar veiligheid en privacy. Als
contractsvorm is cloud computing net zozeer een automatiseringscontract als een vorm van elektronisch
contractenrecht.
1.6 Geautomatiseerd contracteren
Bij het internet of things wordt bijvoorbeeld een consument eigenaar van een met internet verbonden
fiets die allerlei functies krijgt (een communicatiefunctie om te waarschuwen voor gevaar). Internet of
things heeft algemeen juridisch en ook voor het contractenrecht potentieel enorme consequenties. In de
eerste plaats kan het de menselijke rol steeds verder van de totstandkoming van het contract weg
brengen en daarmee ook de voor art. 3:33 BW vereiste wil. Ten tweede kan het grote invloed hebben op
de manier waarop personen zich tegenover rechtsobjecten verhouden. Particuliere eigendom van
voertuigen gaat worden vervangen door abonnementsmodellen (‘everything as a service’). De klassieke
koop van eigendom gaat daardoor steeds meer door verbintenisrechtelijke contractfiguren (huur, lease,
abonnement, dienst) worden vervangen, waardoor men steeds afhankelijker van elkaar wordt. In de
derde plaats gaat de consumentenbescherming in een ander daglicht komen te staan wanneer robots
gaan contracteren.
1.7 Wederprestatie
Vaak wordt bij e-commerce geen geldelijke wederprestatie gevraagd voor de geleverde diensten (Google,
Facebook enz.). Dat het ‘gratis’ is betekent niet dat er geen economische activiteit betreft, dat het
contractenrecht hiermee niets van doen heeft en dat de contracten die op deze basis worden gesloten
geen wederkerige overeenkomsten zijn. De wederprestatie is meer verborgen. In de eerste plaats kan
het verdienmodel gebaseerd zijn op inkomsten uit advertenties. Achter de gratis dienst bestaan dan
klikcontracten, waarbij de adverteerder aan de dienstverlener betaalt per klik op de link. In de tweede
plaats kan het verdienmodel gebaseerd zijn op het gebruik en hergebruik van informatie die de gebruiker
aanlevert of die uit zijn internetgedrag blijkt. De toename van de hoeveelheid data en de groeiende
mogelijkheden om daarop commerciële analyses uit te oefenen heet ‘Big Data’ of de dataficatie van de
economie. Hierbij spelen de veiligheid en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer. Dit staat
echter los van het elektronisch contractenrecht. In potentie kan Big Data zorgen voor nieuwe producten
en diensten, productiewijzen, verbeterde vormen van marketing en levering.
1.8 Geautomatiseerde nakoming
Net als bij de totstandkoming kan bij de uitvoering van de overeenkomst op verschillende ontwikkelingen
worden gewezen waarbij automatisering een rol speelt. Het gebruik van artificiële intelligentie bij de
verwerking van grote goederenstromen staat sterk in de belangstelling. De nieuwe manier om de
logistiek aan te pakken wordt het physical internet genoemd. Bij physical internet staat centraal dat de
goederen zelf de intelligentie bevatten om te ‘beslissen’ hoe zij van A naar B komen in plaats van dat
,standaardroutes worden afgelegd. Deze ontwikkeling wordt weer gedeeltelijk overtroefd door Additive
Manufacturing (3d-printen). Hierbij kan bijvoorbeeld in plaats van een fiets, toegang worden verleend tot
de mogelijkheid om zelf de fiets te printen. In dit geval is het moeilijk te bepalen of het juridisch gaat om
het leveren van een zaak of van digitale inhoud.
, Hoofdstuk 2 Regulering
2.1 Inleiding
Het elektronisch contractenrecht is een juridisch samenhangend geheel, maar niet samenhangend
gereguleerd. Deels is de Europese en Nederlandse wetgeving afgeleid van de wens om internetdiensten
te vergemakkelijken, deels om de consument te beschermen, deelsom elektronisch berichtenverkeer te
vereenvoudigen en tot slot deels afgeleid uit het bestaande klassieke contractenrecht. De regulering is
dus een lappendeken van regelingen.
2.2 Internationale bronnen
De VN hebben voor het internationale handelsverkeer de commissie UNCITRAL ingesteld. Deze heeft 3 op
elektronische handel afgestemde regelingen vervaardigd: de Model law on electronic commerce, de odel
law on electronic signatures en de UN convention on the use of electronic communications in international
contracts (UNCITRAL Convention). De regelingen hebben als zodanig geen nationale rechtskracht, maar
kunnen wel model staan voor wetgeving. De Uncitral Convention is de meest relevante en uitgebreide
regeling. Art. 3 bepaalt dat partijen van de regeling kunnen afwijken. Art. 4 geeft de definities. Hoofdstuk
3 (art. 8-14) bevat de meest relevante bepalingen. De OESO scheidt een enorme hoeveelheid
beleidsdocumenten af over de internet-economie. Een verzameldocument met betrekking tot de
consument in het elektronische contractenrecht is de ‘Consumer Policy Guidance on Intangible Digital
Content Products’. Daarnaast zijn de WTO en de WIPO internationale organisaties die voor e-commerce
relevante regelingen kunnen produceren.
2.3 Europese Unie
2.3.1 Inleiding
De EU streeft met de wens van de ontwikkeling van de ‘digital single market’ met de introductie van
nadere harmoniserende regels vijf doelen na. Deze regelingen vormen voor de Europese Commissie een
stap in het algemene proces van Europese eenwording. Het eerste doel is kostenreductie.
Ondernemingen kunnen door de harmonisatie van versnipperde regelingen hun online verkoopmedium
eenvoudiger en dus goedkoper inrichten omdat ze minder rekening hoeven te houden met verschillende
nationale regelingen. Ook wordt met het verdwijnen van versnippering rechtszekerheid voor bedrijven
bereikt, omdat dit bijdraagt aan een ondernemingsvriendelijk juridisch klimaat voor ondernemingen.
Grensoverschrijdend elektronisch contracteren B2C wordt bevorderd doordat de consument door de
verhoging en harmonisatie van consumentenbescherming niet bang hoeft te zijn een aanschaf in een
ander land te doen. Beperking van schade aan digitale inhoud wordt bereikt door technologisch neutrale
en toekomstbestendige regels voor rechtsmiddelen bij de levering digitale inhoud. Tot slot wordt een
evenwicht van belangen tussen consumenten en ondernemingen bereikt doordat
consumentenbescherming (art. 38 EU-Handvest) en vrijheid van ondernemerschap (art. 16) door het
evenredigheidsbeginsel (art. 52 lid 1) in evenwicht dienen te worden gebracht. De voor het elektronische
contractenrecht belangrijkste richtlijnen komen in 2.3.3-2.3.6 aan de orde.
2.3.2 Autonome rechtsorde en interpretatie
De EU heeft een autonome rechtsorde met haar eigen systeem en die haar eigen doelen dient. Voor het
elektronisch contractenrecht is en aantal richtlijnen en verordening van groot belang. in art. 288 VWEU
wordt deze secundaire wetgeving gedefinieerd (verordening werkt rechtstreeks door, richtlijn moet
worden geïmplementeerd).
Als een regel of begrip afkomstig is van een Europese richtlijn of verordening, wordt deze uiteindelijk
uitgelegd door het HvJ EU. Rechters uit alle lidstaten kunnen hierover prejudiciële vragen stellen. De zaak
Easycar is hiervan een voorbeeld. De zaak ging over de uitleg van wat in art. 7:46i BW was aangeduid
als ‘de overeenkomst op afstand tot het verrichten van diensten die vervoer betreffen.’ De vraag was of
het verhuren van auto’s hieronder viel, omdat dan de consument het herroepingsrecht niet meer kan
uitoefenen. Het Hof beoordeelde de vraag bevestigend: autoverhuur op afstand valt onder diensten voor
vervoer. Nu wordt gesproken van autoverhuurdiensten (art. 6:230p sub e BW). Het arrest heeft dus
enkel nog rechtshistorisch belang: uit dit arrest kan namelijk de interpretatiemethode van het HvJ EU
worden afgeleid. Uit overweging 21 laten zich vijf uitlegmethoden afleiden.
Bij de uitleg naar omgangstaal is van belang dat de Nederlandse versie van de richtlijn maar een van vele
is. De bewoordingen in de richtlijn hoeven niet per se alleen de vervoersovereenkomst in enge zin in te
houden. De sectorale uitsluiting is breder en kan ook diensten omvatten waarbij de mogelijkheid tot
vervoer wordt aangeboden. Als de diensten voor vervoer worden geplaatst in de context van de 4
uitgezonderde diensten (systematische interpretatie), blijkt dat het gaat om diensten waarvoor
gereserveerd moet worden. De context kan ook zijn gelegen in beginselen of regels van primair Europees
recht (vrij verkeer). Een teleologische uitleg brengt met zich mee dat het doel van de richtlijn is om de
groep dienstverleners die te maken hebben met reserveringen, juist uit te zonderen van deze
consumentenbescherming. De beginselvaste interpretatie (bij twijfel in het voordeel van de consument
uitleggen) speelde hier dus geen doorslaggevende rol. Over de richtlijnhistorie constateert de rechter dat
