Samenvatting Mededingingsrecht 2023/2024
HC 1 en 2: introductie en hardcore kartels
Hoofdstuk 3. Het kartelverbod in de EU en Nederland
1. Inleiding
Art. 101 VWEU bevat het verbod op concurrentiebeperkende afspraken. De Nederlandse
equivalent van deze verdragsbepaling is art. 6 Mw.
2. Het Europese kartelverbod van art. 101 VWEU
Het EU-mededingingsrecht heeft aanleiding gegeven tot een grote stroom aan arresten van
het Hof en het Gerecht alsmede besluiten van de Commissie. Deze rechtspraak en
besluitpraktijk is gecodificeerd in verschillende verordeningen, richtsnoeren, mededelingen en
dergelijke. Deze beleidsdocumenten vormen daarmee een belangrijke aanvulling op het
Modernisation Package. Bij de bespreking van de uitgangspunten voor de toepassing van art.
101 VWEU wordt daarom ook aandacht besteed aan deze verordeningen, richtsnoeren en
andere documenten.
Economische benadering
Een rode draad die loopt door de verordeningen en soft law-documenten vastgesteld door de
Commissie is het belang van de economische benadering. Volgens deze benadering moeten,
kort gezegd, afspraken alleen dan verboden worden indien deze daadwerkelijke of
waarschijnlijke effecten op de concurrentie hebben. Het is onvoldoende om de schending van
het kartelverbod aan te nemen, indien slechts de commerciële vrijheid van ondernemingen is
beperkt zonder dat er zich noemenswaardige effecten voor de mededinging voordoen. In haar
Richtsnoeren Artikel 101 geeft de Commissie aan dat het uitgangspunt bij de interpretatie van
het kartelverbod de vergroting van de welvaart van de gebruikers en het realiseren van een
doelmatige middelenallocatie is.
In arresten in zaken als T-Mobile en GSK, waarin mededingingsbeperkende afspraken
aan de orde waren, heeft het Hof beslist dat naast consumentenwelvaart de bescherming van
de marktstructuur en de mededinging als zodanig tot de doelstellingen van het Europese
mededingingsrecht behoren. Bij de interpretatie van art. 101 VWEU dient dus ook acht hierop
te worden geslagen. Een en ander betekent dat de integratie van de diverse markten van de
lidstaten ook een rol speelt bij de toepassing van het Europese kartelverbod. Een klassieke
doelstelling van het EU-mededingingsrecht is van oudsher de integratie van de markten van
de lidstaten.
Bewijslast en art. 101 VWEU
Voor de toepasselijkheid van het verbod opgenomen in art. 101 VWEU en van de wettelijke
uitzonderingsgrond vastgelegd in art. 10 lid 3 VWEU moet voldaan zijn aan een aantal
vereisten. Met het oog hierop bevat art. 2 Verordening 1/2003 een bewijslastverdeling. Daarin
is bepaald dat in nationale of communautaire procedures de autoriteit of de partij die stelt dat
art. 101 lid 1 VWEU is geschonden, dit moet bewijzen. Art. 2 Verordening 1/2003 bepaalt voorts
dat de onderneming of ondernemingsvereniging die zich beroept op art. 101 lid 3 VWEU, moet
aantonen dat aan de voorwaarden van dit artikel is voldaan. De hierna te bespreken criteria
van art. 101 lid 1 en 3 VWEU moeten in het licht van de bewijslastverdeling van art. 2
Verordening 1/2003 worden bezien. Dit artikel geeft aan wie moet bewijzen dat aan
toepasselijke criteria is voldaan.
2.1 De toepasselijkheid van art. 101 lid 1 VWEU
Voor de toepasselijkheid van het kartelverbod moet voldaan zijn aan drie vereisten:
1) Er moet sprake zijn van een overeenkomst, besluit van een ondernemingsvereniging
of een onderling afgestemde feitelijke gedraging.
2) De mededinging moet beperkt worden op de interne markt of een wezenlijk deel
daarvan.
3) De handel tussen de lidstaten moet worden beïnvloed.
1
, 2.1.1 Overeenkomst, onderling afgestemde feitelijke gedraging en besluit van een
ondernemingsvereniging
Voor de interpretatie van het eerste genoemde criterium, dat betrekking heeft op
overeenkomsten, onderlinge afgestemde feitelijke gedragingen en besluiten van
ondernemingsverenigingen, speelt de rechtspraak een belangrijke rol. Voor art. 101 lid 1
VWEU zijn derhalve drie soorten samenwerkingsvormen relevant: overeenkomsten, onderling
afgestemde feitelijke gedragingen en besluiten van ondernemingsverenigingen.
Overeenkomsten
Er is sprake van een overeenkomst in de zin van art. 101 VWEU in geval van een
wilsovereenstemming tussen twee of meer ondernemingen. Hierbij is het echter niet vereist
dat deze wilsovereenstemming leidt tot privaatrechtelijke rechtsgevolgen. Waar het op
aankomt, is dat er een wilsovereenstemming bestaat tussen ten minste twee partijen; de vorm
van de overeenkomst is daarbij niet van belang, zolang die maar een getrouwe weergave is
van deze wilsovereenstemming.
Speciale overeenkomsten: collectieve arbeidsovereenkomsten
Voor collectieve arbeidsovereenkomsten heeft het Hof een speciale benadering ontwikkeld.
Uit de zogenoemde Brentjens-rechtspraak volgt dat dergelijke overeenkomsten immuun zijn
voor het kartelverbod, indien 1) de afspraken in kwestie het resultaat zijn van collectief overleg
tussen vakbonden enerzijds en werkgeversorganisaties of werkgevers anderzijds en 2) deze
afspraken betrekking hebben op arbeids- of werkgelegenheidsvoorwaarden.
Op grond van de ‘Brentjens-rechtspraak’ vallen ‘echte’ collectieve arbeidsovereenkomsten niet
onder het kartelverbod van art. 101 lid 1 VWEU. Indien evenwel een dergelijke overeenkomst
concurrentievoorwaarden op de goederen- en dienstenmarkt regelt, is het kartelverbod wel
van toepassing.
Onderling afgestemde feitelijke gedragingen
Uit het arrest ICI blijkt dat het Hof onder een onderling afgestemde feitelijke gedraging verstaat
een vorm van coördinatie tussen ondernemingen die, zonder dat er een overeenkomst wordt
gesloten, de risico’s van de onderlinge concurrentie welbewust vervangt door een feitelijke
samenwerking. Er is sprake van een parallelle gedraging, waaraan coördinatie ten grondslag
ligt. Van belang is dat tussen het gedrag van partijen op de markt en de afstemming een
causaal verband bestaat. Uit het arrest T-Mobile blijkt dat uitgegaan wordt van een vermoeden
dat een dergelijk causaal verband bestaat tussen de parallelle gedraging en het marktgedrag,
indien partijen na te hebben deelgenomen aan de afstemming op de markt actief blijven.
Besluiten van ondernemingsverenigingen
Ondernemingen zijn vaak aangesloten bij bepaalde organisaties. Deze organisaties kunnen
beschouwd worden als ondernemingsverenigingen. Voor de toepasselijkheid van het
kartelverbod is het niet vereist dat de ondernemingsvereniging zelf economische activiteiten
verricht: het gaat erom dat de aangesloten leden economische activiteiten verrichten en
daarom als ondernemingen beschouwd dienen te worden.
Besluiten genomen door ondernemingsverenigingen dienen getoetst te worden aan het
kartelverbod. Het is mogelijk dat in statuten of andere besluiten bepalingen die de concurrentie
beperken zijn opgenomen. Het spreekt voor zich dat bindende besluiten beoordeeld moeten
worden in het licht van art. 101 lid 1 VWEU. Voor besluiten van een ondernemingsvereniging
geldt echter dat het niet vereist is dat deze bindend zijn om onder het kartelverbod te vallen.
Het gaat erom dat deze besluiten door de betrokken ondernemingen worden aanvaard.
Aanbevelingen kunnen derhalve ook aanleiding geven tot concurrentiebeperkingen die
verboden zijn krachtens art. 101 lid 1 VWEU.
2
, 2.1.2 Beperking van de mededinging
De kern van het kartelverbod van art. 101 lid 1 VWEU wordt gevormd door het vereiste dat er
sprake moet zijn van een beperking van de mededinging. In de economische benadering van
het mededingingsrecht is het van groot belang om na te gaan in hoeverre beperkingen uit
afspraken aanleiding geven tot reële effecten op de markt. In hun rechtspraak hebben
overigens het Hof en later het Gerecht, reeds voor de Commissie dat deed, een economische
benadering van het mededingingsrecht ontwikkeld. Een voorbeeld is het arrest
Völk/Vervaecke, waar het Hof stelde dat een afspraak dient te worden beoordeeld in zijn
economische en juridische context.
In dit verband moet er overigens op gewezen worden dat soms de nationale wetgever
ondernemingen verplicht een mededingingsbeperkende afspraak te maken dan wel een
zodanig kader heeft gecreëerd dat geen ruimte voor concurrentie meer bestaat. In dergelijke
gevallen is art. 101 lid 1 VWEU niet geschonden. Het verbod van art. 101 lid 1 VWEU heeft
alleen betrekking op afspraken die ondernemingen op eigen initiatief hebben gemaakt. niet uit
het oog moet echter worden verloren dat de overheid in dergelijke omstandigheden het EU-
mededingingsrecht kan hebben overtreden, namelijk de nuttig-effect-norm.
2.1.2.1 Afspraken die ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de mededinging wordt
beperkt
Uit de bewoordingen van art. 101 lid 1 VWEU heeft het Hof twee hoofdcategorieën
onderscheiden: afspraken die ertoe strekken de mededinging te beperken en afspraken die
een dergelijk gevolg hebben. Bij de eerste categorie afspraken behoeft niet te worden
ingegaan op de concrete gevolgen ervan voor de mededinging, terwijl dit wel vereist is bij de
laatste categorie (zie bijv. Consten & Grundig). Bij het onderzoek naar de concrete effecten
moet een counterfactual analysis worden uitgevoerd door in te gaan op de vraag hoe de
mededinging eruit zou hebben gezien zonder de afspraak in kwestie. Nagegaan dient te
worden of de afspraak kan leiden tot een negatieve impact op concurrentieparameters, zoals
prijs alsmede de kwantiteit en de kwaliteit van de aangeboden goederen of diensten. Om de
concrete gevolgen te kunnen beoordelen, zal de relevante markt in veel gevallen moeten
worden afgebakend.
Belang van het verschil tussen strekkingsbeperkingen en gevolgbeperkingen
Een belangrijke consequentie tussen afspraken die ertoe strekken en afspraken die tot gevolg
hebben dat de mededinging beperkt wordt, is dat voor de eerstgenoemde afspraken
eenvoudiger een overtreding van het kartelverbod is vast te stellen dan voor laatstgenoemde
afspraken. Afspraken over prijzen, marktverdeling, productiequota en over absolute
gebiedsbescherming worden geacht de strekking te hebben de mededinging te beperken en
zijn in de meeste gevallen in strijd met het kartelverbod. Afspraken over selectieve distributie
(leverancier verkoopt zijn producten alleen aan wederverkopers die aan bepaalde eisen
voldoen) daarentegen hebben niet een dergelijke strekking en kunnen daarom hoogstens een
concurrentiebeperkend effect hebben.
Bij de beantwoording van de vraag of een afspraak mededingingsbeperkend is, moet deze
afspraak beoordeeld worden in zijn feitelijke, economische en juridische context, zo volgt uit
de rechtspraak van het Hof (GSK). Dit betekent dat nagegaan moet worden of een bepaalde
overeenkomst de concurrentie op merkbare wijze beperkt. Niet elke beperking valt onder het
kartelverbod van art. 101 lid 1 VWEU.
De wijze waarop de merkbaarheid wordt ingevuld, hangt af van het type afspraak. Het Hof
heeft in het arrest Expedia voor de merkbaarheid een belangrijke consequentie verbonden aan
het onderscheid tussen afspraken die ertoe strekken de mededinging te beperken en
afspraken die een dergelijk gevolg kunnen hebben. Bij strekkingsafspraken is de merkbaarheid
gegeven, zo volgt uit dit arrest.
3
, De situatie is anders bij afspraken die een mededingingsbeperkend gevolg kunnen hebben.
Bij deze overeenkomsten moet onderzocht worden of de beperkingen die hieruit voortvloeien
daadwerkelijk merkbaar zijn. Bij ‘gevolgafspraken’ is de merkbaarheid derhalve niet gegeven.
Hoe kan bepaald worden of een afspraak een mededingingsbeperkende strekking heeft?
Een en ander heeft als consequentie dat de kwalificatie van een overeenkomst als een
strekkingsafspraak of gevolgafspraak een belangrijke kwestie is, waarop in procedures meer
de nadruk kan komen te liggen dan op de problematiek van de merkbaarheid zelf. In Allianz
Hungária heeft het Hof aangegeven hoe aan deze kwalificatie vorm moet worden gegeven.
Onderzocht moet worden:
1) Wat de bewoordingen van een afspraak zijn
2) Wat de doelen van een afspraak zijn
3) De economische en juridische context ervan
Bij de beoordeling van de context moet rekening worden gehouden met:
- De aard van de goederen en diensten in kwestie
- De daadwerkelijke voorwaarden voor het functioneren van de betrokken markt of
markten; en
- De structuur van de betrokken markt of markten.
In het arrest Cartes Bancaires heeft het Hof de benadering ontwikkeld in Allianz Hungária
bevestigd en verder uitgewerkt. Ook in dit arrest is overwogen dat voor het vaststellen van het
‘strekkingskarakter’ van een afspraak gekeken moet worden naar de bewoordingen van een
dergelijke afspraak, de doelstellingen ervan alsmede de economische en juridische context.
Hierbij moet worden nagegaan of door coördinatie tussen ondernemingen de mededinging in
voldoende mate wordt verstoord. Hieraan heeft het Hof toegevoegd dat het criterium of
coördinatie leidt tot een mededingingsbeperkende strekking, samenvalt met de vraag of de
mededinging in voldoende mate wordt aangetast, of dat, zoals dit verwoord is in de Engelse
tekst van het arrest, sprake is van ‘sufficient degree of harm to competition’.
Om te bepalen of een afspraak ertoe strekt om de mededinging te beperken, moet eerst bezien
worden of de concurrentie in voldoende mate wordt aangetast (test van ‘sufficient degree of
harm to competition’). Vervolgens moet dit beoordeeld worden aan de hand van inhoud en de
doelstellingen van de afspraak in kwestie alsmede in het licht van de economische en
juridische context.
Ook in latere rechtspraak (GSK) is het Hof blijven vasthouden aan zijn benadering voor
strekkingsbedingen, zoals die gestalte heeft gekregen in de arresten Cartes Bancaires en
Allianz Hungária. Een belangrijke verfijning aan deze benadering heeft het Hof evenwel
toegevoegd in het arrest Budapest Bank. Deze verfijning heeft betrekking op het centrale
criterium van ‘sufficient degree of harm to competition’. Om een dergelijke aantasting van de
concurrentie aan te nemen, is het vereist volgens het Hof in Budapest Bank dat er sprake is
van voldoende ervaring die zodanig solide en betrouwbaar is dat de desbetreffende
overeenkomst naar haar aard geacht kan worden schadelijk te zijn voor de goede werking van
de mededinging.
Onderzocht moet worden of de mededinging door een afspraak in voldoende mate wordt
aangetast op basis van solide en betrouwbare ervaring betreffende het schadelijke karakter
van een dergelijke afspraak voor de goede werking van de mededinging. Hierbij moet acht
geslagen worden op de volgende factoren:
1) De bewoordingen van de afspraak in kwestie
2) De doelen van de afspraak in kwestie
3) De economische en juridische context van de afspraak in kwestie:
a. De aard van de goederen en diensten in kwestie
4
