Het onderscheid tussen publiekrecht en privaatrecht
Publiekrechtelijke rechtspersonen
Ingevolge art. 2:1 BW zijn er drie manieren waarop een entiteit publiekrechtelijke
rechtspersoonlijkheid kan verkrijgen:
- Het zijn van de Staat, een provincie, gemeente of waterschap;
- Het hebben van verordenende bevoegdheid krachtens de Grondwet.
Bedoeld is art. 134 en 135 Gw. Voorbeelden: NOvA, notariële organisaties
etc. maar ook de eilandsraden van de BES-eilanden en
gemeenschappelijke regelingen;
- Het dragen van een overheidstaak bij of krachtens wet (lid 2). Deze
rechtspersonen zijn vaak zelfstandige bestuursorganen (bestuursorganen
die niet hiërarchisch ondergeschikt zijn aan het verantwoordelijke
bestuursorgaan).
De gemeente als rechtspersoon heeft privaatrechtelijke bevoegdheden. De
bestuursorganen hebben publiekrechtelijke bevoegdheden.
Instellingsvereiste
Voor rechtspersonen die ingesteld zijn op de tweede of derde manier is een
instellingsregeling vereist. Deze regeling moet haar grondslag hebben in een wet
in formele zin en mag zijn gedelegeerd. Het mag dus niet gaan om een
zelfstandige AMvB of een autonome verordening.
Het besluit
Ieder handelen dat niet publiekrechtelijk handelen is, is privaatrechtelijk
handelen (negatief systeem). De bestuursrechter is alleen bevoegd over
besluiten (art. 1:3 lid 1 Awb) te oordelen. Een besluit is:
- Schriftelijk: ook elektronische documenten voldoen;
- Beslissing;
- Genomen door een bestuursorgaan (art. 1:1);
- Inhoudende een rechtshandeling: een handeling gericht op enig
rechtsgevolg;
- De rechtshandeling moet publiekrechtelijk zijn. Dat is het geval wanneer
het bestuursorgaan een exclusieve bevoegdheid tot het verrichten
ontleent aan een speciaal voor het bestuur geschapen grondslag. Deze eis
stelt dat er een wettelijke grondslag moet zijn;
- Eenzijdig: een rechtshandeling is een besluit als het eenzijdig is. Dit
betekent overigens niet dat overleg onmogelijk is.
De eis van ‘publiekrechtelijk’ stelt dat er een wettelijke basis moet zijn. Dat
betekent dat er een publiekrechtelijke titel moet zijn. De mogelijkheden zijn:
- Een specifieke wettelijke titel: meerderheid van de situaties. Het gaat om
een wettelijk voorschrift dat de aan het bestuursorgaan publiekrechtelijke
bevoegdheid toekent tot uitoefening van de bevoegdheid;
- Een algemene wettelijke titel: omdat er geen specifieke grondslag is voor
publiekrechtelijk handelen, komt deze situatie zelden voor.
Overheidsovereenkomsten
Een overheidsovereenkomst is een overeenkomst tussen rechtspersonen waarbij
tenminste één partij een publiekrechtelijke rechtspersoon is (dus niet een
bestuursorgaan). Het bestuursorgaan is vervolgens verantwoordelijk voor de
,nakoming. Het bestuursorgaan sluit de overeenkomst, maar de publiekrechtelijke
rechtspersoon is partij en wordt eraan gebonden. Een overeenkomst is altijd
privaatrechtelijk.
Een publiekrechtelijke overheidsovereenkomst is een overeenkomst over de
uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid.
- Bevoegdhedenovereenkomst: de overheid spreekt af hoe zij haar
bevoegdheden gaat inzetten. Bijna altijd gaat het om een
inspanningsverplichting om een bepaald besluit te nemen. Dit kan niet
altijd een resultaatsverplichting zijn omdat soms een ander orgaan dan het
college erover gaat. Deze overeenkomst wordt dus gesloten vóór het
besluit is genomen;
- Uitvoeringsovereenkomst: overeenkomst ter uitvoering van een
genomen besluit. Deze overeenkomst wordt dus gesloten nadat het besluit
is genomen. Voorbeeld: aanbesteding.
Het object van een overheidsovereenkomst kan privaatrechtelijk of een
publiekrechtelijk zijn. De beslissing tot het aangaan van een overeenkomst is een
besluit, maar niet appellabel (art. 8:3 lid 2 Awb).
Bevoegdheden van rechters:
Voor de overeenkomst zelf (totstandkoming en geldigheid) in haar geheel
(ongeacht de inhoud) kan de burger naar de burgerlijke rechter. Die kan
wanprestatie vaststellen en schadevergoeding opleggen. Over de
publiekrechtelijke elementen in de overeenkomst is de bestuursrechter bevoegd
te oordelen; hij kan het besluit onrechtmatig achten, vanwege strijd met het
recht.
Een overeenkomst kan ook een gemengd karakter hebben. Een voorbeeld
daarvan is een overeenkomst waarin bv. subsidies verleend worden en zaken
verhuurd worden. Dan verandert de verdeling niet, dus dan kan het zijn dat de
wederpartij naar verschillende rechters kan met de overeenkomst.
Arresten
HR Etam/Zoetermeer: de overeenkomst in casu was een
bevoegdhedenovereenkomst omdat het besluit over het bestemmingsplan nog
genomen moest worden. De overeenkomst gaat over de verkoop van grond,
maar ook over een inspanningsverplichting van de gemeente om het
bestemmingsplan aan te passen. Dit was dus een overeenkomst met een
gemengd karakter.
HR K&A Lelystad: de overeenkomst in casu is een uitwerking van een
gemaakt besluit. De overeenkomst heeft een publiekrechtelijk karakter omdat
het gaat over de inzet van publiekrechtelijke bevoegdheden.
, Wanneer en onder welke voorwaarden mag de
overheid privaatrechtelijk handelen?
Redenen om voor privaatrecht te kiezen
De overheid kan kiezen om het privaatrecht te gebruiken. Redenen om dat te
doen, zijn: vormvrijheid, geen rekening hoeven houden met belangen van derden
en eenvoudiger rechtsbescherming (geen bezwaarfase bij dezelfde instantie).
Nadelen van privaatrecht
Tegelijkertijd is de overheid juist begrensd zodat zij niet te makkelijk haar zin door
kan voeren. In het privaatrecht is nauwelijks oog voor derden. De burgerlijke
rechter is minder toegankelijk.
Doorkruisingsformule vs. misbruik van bevoegdheid
Als sprake is van een situatie met één, publiekrechtelijk, belang, waarvoor twee
instrumenten mogelijk zijn, dan kan de doorkruisingsformule relevant zijn als
voor het privaatrechtelijke instrument wordt gekozen (HR Windmill en HR Kaag en
Braassem).
Als sprake is van een situatie met twee belangen (publiek- en privaatrechtelijk),
dan kan bij het privaatrechtelijke belang (eigendom) ‘misbruik van bevoegdheid’
relevant zijn. De vraag is dan of het privaatrechtelijke instrument (weigeren van
toestemming) niet het publiekrechtelijke belang behartigt, wat misbruik oplevert
(art. 3:13 BW en Amsterdam/Geschiere).
De eerste stap in het beantwoorden van vragen is dus welk(e) belang(en) spelen.
Overheidsovereenkomst
Op overheidsovereenkomsten is uiteraard het privaatrecht van toepassing, maar
ook publiekrechtelijke regels (op grond van art. 3:1 lid 2 Awb) en bv. de
Aanbestedingswet. Een bevoegdhedenovereenkomst die in strijd is met het
verbod op détournement de pouvoir is nietig (HR Alkemade/Hornkamp).
Als de overheid überhaupt niet bevoegd was tot het sluiten van de overeenkomst,
dan volgt nietigheid. Overigens volgt nietigheid ook als sprake is van doorkruising
of misbruik van bevoegdheid (o.g.v. art. 3:40 lid 1 BW).
Doorkruisingsformule
Is de overeenkomst geldig, dan kan de vraag rijzen of niet beter het publiekrecht
ingezet had kunnen worden. In het Windmill-arrest beantwoordt de HR de vraag
of de overheid privaatrecht mag inzetten in plaats van het publiekrecht: er mag
geen gebruik worden gemaakt van het privaatrecht als daarmee de
publiekrechtelijke regeling op onaanvaardbare wijze wordt doorkruist. Om te
bepalen of het publiekrecht op onaanvaardbare wijze is doorkruist, moet een
aantal stappen worden gezet:
- Voorziet de wet in privaatrechtelijk handelen? Een wet kan toestaan of juist
verbieden dat het privaatrecht wordt ingezet. Is dit niet het geval, of is de
reikwijdte van het artikel niet duidelijk, dan volgt het eerste ijkpunt;
- Wat is de inhoud en strekking van de regeling? Zie HR Vlissingse
brandweerkosten en HR K&A Lelystad.
- Bescherming van de belangen van de burgers: welke waarborgen
gelden in het publiekrecht voor de belangen van burgers?
- Kan door het gebruik van het publiekrecht een vergelijkbaar resultaat
worden bereikt als door het gebruik van het privaatrecht? Is dat het geval,
Voordelen van het kopen van samenvattingen bij Stuvia op een rij:
Verzekerd van kwaliteit door reviews
Stuvia-klanten hebben meer dan 700.000 samenvattingen beoordeeld. Zo weet je zeker dat je de beste documenten koopt!
Snel en makkelijk kopen
Je betaalt supersnel en eenmalig met iDeal, creditcard of Stuvia-tegoed voor de samenvatting. Zonder lidmaatschap.
Focus op de essentie
Samenvattingen worden geschreven voor en door anderen. Daarom zijn de samenvattingen altijd betrouwbaar en actueel. Zo kom je snel tot de kern!
Veelgestelde vragen
Wat krijg ik als ik dit document koop?
Je krijgt een PDF, die direct beschikbaar is na je aankoop. Het gekochte document is altijd, overal en oneindig toegankelijk via je profiel.
Tevredenheidsgarantie: hoe werkt dat?
Onze tevredenheidsgarantie zorgt ervoor dat je altijd een studiedocument vindt dat goed bij je past. Je vult een formulier in en onze klantenservice regelt de rest.
Van wie koop ik deze samenvatting?
Stuvia is een marktplaats, je koop dit document dus niet van ons, maar van verkoper jrva. Stuvia faciliteert de betaling aan de verkoper.
Zit ik meteen vast aan een abonnement?
Nee, je koopt alleen deze samenvatting voor €7,16. Je zit daarna nergens aan vast.
