Hoorcolleges aansprakelijkheidsrecht
Hoorcollege 1
Een onrechtmatig leven?
HR Baby Kelly Kelly was zowel geestelijk als lichamelijk gehandicapt als gevolg van een chromosale
afwijking. Achteraf blijkt dat er een verhoogde kans was op een afwijking (moeder had eerder een miskraam
gehad en een neef in de familie had dezelfde afwijking). De moeder had aan verloskundige gevraagd om een
extra onderzoek, dit was niet nodig volgens haar. Als dit wel was gedaan was men erachter gekomen dat Kelly
een afwijking had en kon men het kind verwijderen.
Het kindje ontwikkelde zich slecht. Voor de ouders heeft dit grote gevolgen i.v.m. de intensieve verzorging van
Kelly. De moeder had psychische bijstand nodig. Daarbij waren er grote kosten voor de verzorging voor Kelly.
De ouders willen de kosten verhalen op het ziekenhuis en de verloskundige.
HR 18 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR5213
“Wrongfull-life vordering” Dit zijn vaak vorderingen die door handelen zijn ontstaan, maar in dit geval is het
aangeboren. Het verzuim zit hier in de informatiefout (geen kunstfout handelen). Een wrongfull-life
vordering kan worden ingesteld door de ouders, zijn dragen namelijk de gevolgen. Zo’n vordering kan ook
worden ingesteld door het kind zelf wanneer het kind volwassen is (of de ouders in naam van het kind).
Kan een kind schadevergoeding vorderen op de grond dat het geboren is? De vordering kan tegen de arts,
ziekenhuis, etc. worden gevorderd. Maar deze vordering kan ook worden ingesteld tegen de ouders (in
Nederland nog niet voorgekomen, in de VS wel).
In dit geval spreken de ouders van Kelly zowel het ziekenhuis als verloskundige aan.
Vorderingen: moeder, vader, en Kelly;
Men kan aansprakelijk zijn op grond van tweegronden: contractuele aansprakelijkheid en buitencontractuele
aansprakelijkheid.
Het wettelijk kader:
Art. 6:74, 6:162 en 6:98 BW: fout, schade en causaal verband
Dit is de contractuele aansprakelijkheid.
Art. 7:446 en 7:453 BW: medische behandelovereenkomst, goed hulpverlener?
Dit is de buitencontractuele aansprakelijkheid.
Vereist is:
1. Fout: toerekenbare tekortkoming jegens moeder, onrechtmatige daad jegens vader en Kelly.
Is hier een fout? Er was sprake van een fout, een tekortkoming in de medische behandelovereenkomst.
Deze overeenkomst was gesloten tussen de moeder en de verloskundige. Heeft de verloskundige zich
gedragen als een goed hulpverlener? Volgens de door de rechtbank ingestelde medische deskundige
was er hier geen sprake. De verloskundige was verplicht om nadere onderzoeken in te stellen (i.v.m. de
geschiedenis). We hebben hier dus wanprestatie jegens de moeder.
Levert dit ook voldoende aansprakelijkheid op jegens de vader en jegens Kelly? De vader was
weliswaar geen partij, maar de belangen waren wel nauw betrokken bij de uitvoering. Een
tekortkoming jegens de moeder, is ook tegelijkertijd een onrechtmatige daad jegens de vader.
En baby Kelly? Ook Kelly was geen partij. De moeder heeft een overeenkomst gesloten voor de
belangen van Kelly. De zorgplicht is op de meest directe manier geschonden doordat Kelly meervoudig
gehandicapt geboren.
2. Causaal verband: c.s.q.n. en toerekening naar redelijkheid.
Tussen de fout en de schade.
Dader is verplicht schade te vergoeding die het slachtoffer door de handeling lijdt (vereiste van
conditio sene qua non). In de tweede plaats dient de schade, gelet op de aard van de
aansprakelijkheid, moeten kunnen worden toegerekend (vereiste van toerekening naar redelijkheid).
Volgens de HR is aan beide vereiste voldaan. Zonder de fout zou de schade niet zijn ingetreden. Dan
was de zwangerschap namelijk afgebroken. Is de schade toerekenbaar aan de fout? De onrechtmatige
daad heeft de schade indirect veroorzaakt. De mogelijkheid om de zwangerschap af te breken is de
ouders afgenomen.
3. Schade: materiële en immateriële schadevergoeding. Art. 6:97 BW
Het is van belang dat hier niet alleen materiële schade is gevorderd (vermogensschade), maar dat er
1
, ook immateriële schadevergoeding (smartengeld, vergoeding voor geleden pijn, verdriet, etc.) is
gevorderd.
In dit geval oordeelt de HR dat ook de immateriële schadevergoeding ook toewijsbaar is, omdat de
keuzemogelijkheid is ontnomen. En daarbij is voor Kelly ook een vergoeding op haar plaats omdat ze in
haar leven is aangetast.
Verweer dat is gevoerd: schade kan niet worden vastgesteld. Haar leven kan niet vergelijken worden
met de situatie dat ze niet ontstond. Wat men wel kan doen is haar huidige situatie vergelijken met
een gezond bestaan, maar dat lag niet in het bereik van de verloskundige. De HR zegt dat dit onzin is,
art. 6:97 BW. Schade moet worden begroot door de vergelijking van de situatie van Kelly en een
gewoon kind. Zelfs na de 21 jaar moet de schade nog begroot worden.
Andere bezwaren (niet juridische-argumenten):
Hellend vlak?
Brengt dit niet de mogelijkheid dichterbij dat kinderen als Kelly hun ouders aansprakelijk gaan stellen
dat die ouders hen geboren hebben laten worden? Dit is het argument van het hellend vlak. Dit
argument op, deze kinderen hebben geen recht op een niet bestaan. De ouders schenden geen norm
om te kiezen voor abortus.
Defensieve geneeskunde?
Medische hulpverleners uit angst voor zulke situaties, gaan aansturen op afbreking van de
zwangerschap. De HR vreest dit niet, de norm is of de hulpverlener heeft gehandeld als een goed
hulpverlener.
Functies van het aansprakelijkheidsrecht
Over het algemeen worden er drie functies van het aansprakelijkheidsrecht genoemd (het is altijd verstandig
om hier op terug te vervallen bij beantwoording van bijv. vragen in het tentamen):
1. Compensatie (inclusief corrigerende rechtvaardigheid).
2. Genoegdoening (inclusief niet-financiële belangen).
3. Preventie (inclusief kostenallocatie, risicospreiding en vermijden van inefficiënt gedrag).
Compensatie
Dit is de belangrijkste functie (juridisch-financieel).
Herstel in de oude toestand.
Compensatie in het aansprakelijkheidsrecht betekent herstel in de oude toestand. Soms is dit letterlijk (bijv.
wanneer geld of goederen zijn weggenomen), maar meestal is dit in de vorm van schadevergoeding. Dit is
allemaal in het belang van het slachtoffer (slachtoffer-functie). De compensatie mag niet meer, het mag geen
boete zijn (aangezien dit strafrechtelijk is).
Schadevergoeding in geld of in natura (art. 6:103 BW).
Dit is de meest voorkomende remedie. Er zijn nog andere remedies (verklaring voor recht geen
schadevergoeding, maar dat de rechter zegt dat partij A onrechtmatig heeft gehandeld jegens u (belangrijk
voor de genoegdoening), de remedie van het rechterlijk bevel of verbod als de buurman gaat verbouwen en
bij jou treden de scheuren in de muren, dan vorder je een stopzetting van de situatie (en daarna kan je alsnog
schadevergoeding vorderen)).
Materiële en immateriële schadevergoeding (art. 6:106 BW)
Er bestaan lijsten waarin staat hoeveel immateriële schadevergoeding men krijgt bij lichamelijk letsel (bijv. bij
verlies van een arm, of verlies van een hand).
Corrigerende en verdelende rechtvaardigheid.
Corrigerende rechtvaardigheid heeft meestal te maken met transacties tussen twee personen. Het gaat daarbij
altijd om de vraag of er onrecht is geschied in deze verhouding. Zo ja, dan moet er herstel zijn naar de oude
situatie. De compensatie mag niet zwaarder zijn (ook niet lichter). Het ligt voor de hand om dit te reserveren
voor het privaatrecht.
Verdelende rechtvaardigheid heeft altijd betrekking op meerdere personen en de verdeling van schaarse
goederen over partijen. Ieder moet zijn aandeel krijgen naar rechtvaardigheid. Het ligt voor de hand om dit te
reserveren voor het publiekrecht.
2
, Croesus en Diogenes (art. 6:109 BW).
Deze bepaling geeft de rechter de bevoegdheid om de schadevergoeding te matigen op grond van de
draagkracht. De rechter hoeft overigens niet zo te handelen. Een volledige toekenning van de schadevergoeding
kan alsnog (ondanks dat de draagkracht hier niet naar staat).
Vestiging en omvang van de aansprakelijkheid (art. 6:162 en 98 BW).
Terug naar de casus
Toewijzing vordering gerechtvaardigd door corrigerende rechtvaardigheid?
Vordering ouders: gelijkheid tussen onrecht en herstel?
Zonder de inbreuk hadden de ouders van afbreuk van de zwangerschap gekozen. De schadevergoeding
plaatst hen in de situatie dat Kelly gezond was geboren. Er is hier geen gelijkheid in onrecht en herstel.
Ze worden voor iets anders gecorrigeerd dan dat er feitelijk gebeurd is.
Vordering Kelly: gelijkheid tussen onrecht en herstel?
Schadevergoeding draagt hier niet bij aan herstel van de oude situatie. De oude situatie zou zijn
geweest dat ze niet geboren was.
Fout en compensatie: niet twee zijden van dezelfde medaille
Andere legitimaties?
o Preventie? Waarschijnlijk niet
o Genoegdoening? Waarschijnlijk wel
Het is twijfelachtig of er hier sprake is van rechtvaardiging. Dit betekent overigens niet dat we er niet mee eens
zijn met de schadevergoeding. Kelly moet namelijk gebracht worden in de situatie dat ze zo normaal mogelijk
kan leven. De conclusie hier is dat de schadevergoeding die de verloskundige moet betalen niet de oude situatie
compenseert. Er is hier dus geen sprake van corrigerende aansprakelijkheid. Is dit erg? Nee, want we hebben
nog andere functies (genoegdoening en preventie).
Genoegdoening
Twee kanten: erkenning en boetedoening.
Genoegdoening bestaat in de erkenning van het leed van het slachtoffer. De keerzijde hiervan is ook een beetje
boetedoening van de dader. Dit zijn overigens geen rechtsgevolgen. Genoegdoening is een side-effect (praktisch
gevolg van juridische remedies).
Was dit voldoende in HR Kelly? Dit is niet gezegd, maar het kan zeker wel meespelen.
Verklaring voor recht (moreel-declaratoir)
Geen schadevergoeding eisen, maar wel erkenning.
HR Jeffrey Jeffrey is een jongetje van drie jaar oud, met een bewegingsstoornis. Hij krijgt hiervoor
zwemtherapie. Jeffrey ziet tijdens het douchen kans om te ontsnappen, valt in het zwembad en verdrinkt. De
ouders vorderen verklaring van recht (en een hele kleine schadevergoeding). Dit willen ze omdat ze het nodig
hebben voor de rouwverwerking. Het hof verklaart de ouders niet ontvankelijk omdat rouwverwerking een
zuiver emotioneel belang is en hoe zwaar dat ook mag wegen, het is niet voldoende (art. 3:300 BW). Ouders
gaan in cassatie. Ze krijgen ook in hoogste instantie niet hun zin.
Er is hier veel kritiek op geweest: ‘Draait het alleen maar om geld?’ Nee, we hebben namelijk ook de
straatverboden, gedwongen aidstest, afgifte van as, contactverbod, etc.
Waarom is dit zo beslist? Omdat er anders te veel (onbeduidende) zaken komen. Maar was het ziekenhuis wel
aansprakelijk? De moeder had ook geheel of gedeeltelijk kunnen aansprakelijk kunnen zijn en dit is
verschrikkelijk voor de rouwverwerking.
HR Screbreniça Nederlandse militairen onder de vlag van de VN moesten de bevolking beschermen in een
bepaald gebied. Dit was niet gelukt. De nabestaanden vorderde de Nederlandse staat voor aansprakelijkheid
voor het vermoorden van de families. Ze vorderen geen schadevergoeding, alleen een verklaring voor recht. De
rechtbank had de vordering afgewezen omdat de Nederlandse soldaten vielen onder de VN (en deze zijn
beschermd). Slachtoffers gingen in hoger beroep en ze hebben een verklaring voor recht gekregen. De Staat
gaan in cassatie en de HR verwierp het cassatie. De immuniteit van de VN wordt niet meegedeeld door de
staten. Zij kunnen aansprakelijk zijn voor het handelen van de soldaten.
3
