Financieel recht
Verplichte literatuur, losse artikelen van Canvas
Samenvatting per week
Universiteit van Amsterdam, Master Commeciële Rechtspraktijk 2018-2019
Week 1:
J. Drijber en C. De Rond – De Europeanisering van de Wft
W.H. Broekhuizen – Rechtsbeginselen van financieel toezicht
B. Stellinga – De financiële sector: van dominant naar dienstbaar
V. De Serière – Een wetgevingsexercitie van ongekende proporties: de herziening van de Wft
D. Busch – Financieel recht in crisis?
J. Drijber en C. De Rond – De Europeanisering van de Wft
https://www.legalintelligence.com/documents/26848025
Europese regelgeving 2007 – 2017
Schets van de belangrijkste ontwikkelingen
Het internationale karakter van financiële markten vraagt om regels op Europees niveau. De
Europese financiële regelgeving heeft een stormachtige ontwikkeling doorgemaakt, viermaal gaf een
beleidsplan van de Commissie het startschot voor een golf van regelgeving (Het Actieplan Fianciële
Diensten 1999-2005, Het Witboek beleid financiële diensten 2005-2010, de Mededeling A Roadmap
towards a Banking Union uit 2012 en de Mededeling Towards the completion of a Banking Union uit
2015). Deze regelgeving heeft twee doelstellingen: rechtszekerheid van de aanbodzijde van de markt
bevorderen door het wegnemen van nationale regulatoire belemmeringen voor
grensoverschrijdende dienstverlening en de bescherming van de vraagzijde van de markt door
materiële bepalingen te harmoniseren via gemeenschappelijke normen.
In het rapport Lamfalussy werd voor de effectenwetgeving een gelaagd model uitgewerkt van 4
niveaus:
1) wetgeving op hoofdpunten (Europees Parlement en de Raad van Ministers)
2) gedetailleerde uitvoeringsbepalingen in lagere regelgeving (Commissie)
3) coördinatie van implementatie (samenwerkingsverbanden nationale toezichthouders)
4) toezicht op naleving regelgeving (Commissie)
Er zijn Europese toezichthoudende autoriteiten (ESA’s) op Unierechtelijke grondslag. Zij zijn een
belangrijke bron van soft law (adviezen, aanbevelingen, richtsnoeren etc.) en dragen bij aan
consistente toepassing van de Europese financiële regelgeving. Ook stellen ESA’s
uitvoeringsverordeningen op (dit heeft de Commissie gedelegeerd).
Om het bankentoezicht te versterken is het Europees Systeem voor Financieel Toezicht (ESFS)
opgericht. Dit is een netwerk bestaande uit de ECB, het Europees Comité voor Systeemrisico’s en de
nationale toezichthouders. De belangrijkste ontwikkeling op dit vlak is de Europese Bankenunie.
De eerste pijler van de Bankenunie is het toezicht van de ECB op banken in Eurolanden via het
Single Supervisory Mechanism (SSM). Dit centrale toezicht is deels gedelegeerd aan nationale
toezichthouders die ondergeschikt zijn aan de ECB.
De tweede pijler van de Bankenunie is het gemeenschappelijk afwikkelingsmechanisme (Single
Resolution Mechanism), gereguleerd door de Bank Recovery And Resolution Directive (BRRD) en de
,SRM-Verordening.
De derde pijler van de Bankenunie is een gemeenschappelijk depositogarantiestelsel en is nog niet
gereed.
Enkele tendensen in Europese wetgeving
De eerste tendens is van verticaal naar horizontaal: waar eerst per sector afzonderlijke richtlijnen
bestonden, zijn die meer samengebracht in één richtlijn. Een tweede tendens is die van richtlijnen
naar verordeningen, omdat verordeningen rechtstreeks werken in de lidstaat en niet eerst hoeven
te worden omgezet om zo inconsistentie van implementatie te voorkomen.
Rechtsgrondslagvereiste
Richtlijnen moeten worden gebaseerd op art. 53 VWEU, verordeningen op basis van 114 VWEU.
De Wft – ontwikkelingen 2007 -2017
2007: functionele opzet vervangt sectorale opzet
Met de Wt is de vroegere sectorale opzet van regelgeving voor financiële ondernemingen en
markten verlaten. Tot eind 2016 is de Wft meer dan 75 keer gewijzigd, waarvan 27 keer ter
implementatie van Europese regelgeving. De vele implementatie van richtlijnen kan moeilijkheden
met zich mee brengen, hoe deze precies in de Wft moeten worden vervat en hoe begrippen moeten
worden uitgelegd.
Door de opzet die de wetgever heeft gekozen, komt het voor dat de Wft met een gebrek aan
duidelijkheid kampt waar het de omzetting van Europese regelgeving betreft. Europese richtlijnen
worden uit elkaar getrokken in onderdelen om ze in te passen in de afzonderlijke delen van de Wft.
Daarnaast doet het toenemend gebruik van verordeningen op Europees niveau buiten de Wft om
verplichtingen ontstaan voor financiële ondernemingen. Naar verwachting zal de Europese
regelgeving voor de financiële markten alleen maar verder toenemen. De Wft is – ondanks omvang
en complexiteit – niet langer meer dé rechtsbron maar slechts één van de rechtsbronnen. Deze
veelheid aan rechtsbronnen kan afbreuk doen aan de toegankelijkheid van de toepasselijke
regelgeving en daarmee aan de rechtszekerheid van die ondernemingen of beleggers.
Europeanisering van de Wft betekent dat Europa van twee kanten op de Wft inwerkt: richtlijnen
worden na omzetting onderdeel van de Wft, terwijl verordeningen juist (grotendeels) langs de Wft
om gaan. Laat de wetgever vooral het overzicht houden.
,W.H. Broekhuizen – Rechtsbeginselen van financieel toezicht
https://www.legalintelligence.com/documents/22903683
Financiële markten en financiële dienstverlening worden in toenemende mate gereguleerd door
velen regels. Deze hoeveelheid aan regels komt voort uit de gedachte dat op de financiële markten
actieve partijen zich niet uit zichzelf wenselijk zullen gedragen. Wat behelst wenselijk gedrag
wanneer wij kijken naar gedragstoezicht en prudentieel toezicht?
Banken
In de Wft wordt een bank gedefinieerd als ‘onderneming waarvan de werkzaamheden bestaan in het
bij het publiek aantrekken van deposito’s of van andere terugbetaalbare gelden en het verlenen van
kredieten voor eigen rekening’. In deze tekst wordt er uitgegaan van universele banken die over een
vergunning beschikken, deze universele banken verlenen basisdiensten zoals betalen, lenen, sparen
en beleggen, maar ook adviesverlening over vermogensaantrekking. Deze banken zijn NV’s.
Rechtsbeginselen, regels en (andere) beginselen
Regels schrijven gedragingen voor, rechtsbeginselen hebben een normatief/prescriptief karakter en
zijn abstract. De rechtsbeginselen van zorgvuldig en prudent gedrag zijn abstracte grondnormen
voor het financieel toezichtrecht.
In de Wft komen nog al wat open normen voor, de Wft kan gezien worden als ‘beginselgeleide
wetgeving’ (principles-bases regulation, PBR). Zonder guidance is het onduidelijk wat van de
normadressant wordt verwacht. Deze principles-based regulation is door de hoeveelheid aan regels
er over bijna rules-based regulation geworden.
Ratio en doelstellingen van financieel toezicht
Het financieel recht kent een aantal hoofddoelstellingen:
1) Het waarborgen van de stabiliteit van het financiële stelsel
2) Het beschermen van klanten tegen faillissement van financiële instellingen
3) Het beschermen van klanten tegen ontoelaatbaar gedrag van financiële instellingen
De ratio van financieel toezicht gaat over de vraag waarom financieel toezicht nodig is om de
doelstellingen te bereiken. Belangrijke redenen die schuil gaan achter de doelstellingen zijn (het
bestaan van) externe effecten en informatieasymmetrie, die een verklaring zijn voor het falen van de
markt waardoor de markt niet economisch efficiënt is.
Er bestaan negatieve en positieve effecten. Negatieve externe effecten leiden tot kosten voor
derden waarvoor zij niet worden gecompenseerd. Positieve externe effecten leiden tot voordelen
voor derden waarvoor zij niets betalen. Met informatieasymmetrie wordt bedoeld dat partijen in
een contractuele relatie een ongelijkwaardige informatiepositie hebben.
, Maatregelen, regels en ‘de’ rechtsbeginselen
Marcoprudentieel toezicht richt zich op de stabiliteit van het financiële stelsel, vooreerst gericht op
het opsporen van kwetsbaarheden. Een algemeen geldend inzicht is dat het financieel toezicht voor
de crisis onvoldoende gericht is geweest op de stabiliteit van het financiële stelsel als geheel. Onder
het financiële stelsel wordt verstaan de complete verzameling van financiële instellingen, markten,
producten en infrastructuren. Het toezicht was te veel gebaseerd op het idee dat de financiële
soliditeit van alle individuele banken gezamenlijk leidt tot soliditeit van het systeem.
Marcoprudentieel toezicht is in Nederland met name toezichtdomein van de Nederlandse Bank
(DNB) en de Autoriteit Financiële Markten (AFM).
Microprudentieel toezicht bevat regels die moeten bereiken dat banken financieel gezond (solide)
zijn én blijven. Er worden eisen gesteld aan de omvang en samenstelling van kapitaal van banken
waarmee onvoorziene verliezen kunnen worden opgevangen (solvabiliteitseisen). Liquiditeitseisen
reguleren de mate waarin banken kunnen voldoen aan opvraging van liquiditeit van klanten. Het
microprudentiele toezicht bevat regels over risicobeheersing en goede besturing van banken
(governance-regels). Microprudentieel toezicht wordt uitgeoefend door de Europese Centrale Bank
(ECB) in samenwerking met de Nederlandse Bank .
Gedragstoezicht behelst regels over informatieverschaffing en zorgvuldige dienstverlening (voor
zorgvuldige handelswijzen van banken). Het gedragstoezicht is het toezichtdomein van de Autoriteit
Financiële Markten
Het rechtsbeginsel van zorgvuldig gedrag ligt ten grondslag aan het gedragstoezichtrecht, en gaat er
om dat rekening wordt gehouden met de gerechtvaardigde belangen van anderen (zoals
zorgvuldigheid van banken jegens hun klanten in contractuele relaties op basis waarvan de klant
zelfstandig een financieel product aanschaft, deze zorgvuldigheid is een zorgplicht).
Het rechtsbeginsel van prudent gedrag ligt ten grondslag aan het microprudentieel toezichtrecht.
Prudent gedrag ‘geeft blijk van inzicht en van gezond verstand’.
Inherente risico’s van bankieren
Banken trekken enerzijds opvorderbare gelden (deposito’s en anderzijds) aan, en anderzijds
verstrekken voor eigen rekening van leningen en andere kredieten. Deze activiteitencombinatie
bepaald de definitie van banken in de Wft en daarmee de reikwijdte van het financieel toezicht op
banken. In deze activiteiten ligt een proces besloten dat wordt aangeduid als de
looptijdtransformatie (maturity transformation). Dit proces hangt samen met het aantrekken van
opvorderbare gelden en de samenhang van deze kernactiviteiten veroorzaakt door
looptijdverschillen van de passiva en activa (geld wordt kort ingeleend, lang uitgeleend) het
liquiditeitsrisico. Doordat banken veelal worden gefinancierd met vreemd vermogen (highly
leveraged), kunnen zij snel insolvent raken (insolventierisico).
De klant
Om het recht werkbaar te maken wordt uitgegaan van een standaardpersoon, een model voor
gewenst gedrag, een maatman. Het beeld van de mens als ‘homo economicus’ is rationeel. De
betekenis daarvan kan worden toegelicht met de ‘rational choice theory’: bij het maken van keuzes
zijn de gevolgen voor de eigen opbrengsten leidend, waarbij wordt gestreefd naar het beste
resultaat, daartoe steeds maximaal gebruikmakend van informatie.
