Hoorcollegeaantekeningen Transfer Pricing 2018 – 2019
Hoorcollege 1 – Dhr. Vroemen & Dhr. Druijf (04-02-2019)
Dia 2
Transfer Pricing is het vak dat zich bezighoudt met de winstallocatie van een
wereldwijd opererend concern over diverse landen waar zij activiteiten verricht.
Bedrijven vinden dat helemaal niet spannend. Waarom gebeurt er toch heel veel
mee? Omdat de overheden dat graag willen. Het bedrijf doet zaken over de hele
wereld en moet gaan bepalen; in welk land doe ik nou precies wat zodat ik in ieder
land precies de juiste belasting kan aangeven, de juiste winst kan aangeven en
daarover de belasting.
Daar is veel om te doen op dit moment. Het gaat erover: waar laat je die winst nou
neerslaan? Daar hebben wij (TP-specialisten) de afgelopen jaren ontzettend veel
leuke dingen bedacht. De fiscus heeft daar geprobeerd te zeggen; dat klopt niet
helemaal wat jullie bedacht hebben. Daar gaat hoorcollege 5 met name over. Welke
grappen en grollen hebben we bedacht en wat heeft de fiscus daartegenin gebracht?
Waar dit college over gaat is ons erdoorheen te praten: waar hebben we het over?
Wat is er in al die jaren gebeurd en wat zien we daar in de praktijk van terug? Het
belangrijkste is dat er op dit moment een referentienetwerk is dat ongelofelijk aan het
veranderen is.
Bij TP hebben we Guidelines, 1 artikel in de wet (namelijk het ‘at arms length’-
artikel). Dat begrip wordt verder niet gedefinieerd, maar wordt behandeld in de
Guidelines. Dat is geen wet, je hoeft je er dus niet aan te houden. De Guidelines
waren heel lang ons referentienetwerk, dat veranderde ook bijna niet. In 1995 zijn de
eerste verschenen. In 2010 is er pas een volgende versie van geschreven.
Voor TP verschijnt er nu bijna maandelijks een nieuw rapport met inzichten en
nieuwe opdrachten. We zien dat ook steeds meer instanties zich ermee gaan
bemoeien. Op nationaal niveau, op Europees niveau, op OECD-niveau. Iedereen
heeft daar een mening over. Vroemen heeft een door hem geschreven artikel
voorgeschreven als verplichte literatuur. Daarin geeft hij aan welke inzichten er
bestaan.
De Guidelines is de belangrijkste bron van referentienetwerk voor TP. Zoals gezegd:
in 1995 zie je dat voor het eerst uitkomen. Dan blijft het 15 jaar stabiel, dan zie je in
2010 een soort van update. Het enige dat eraan toegevoegd is een nieuw hoofdstuk
en dat gaat over business restructuring. Dat reageert weer op hetgeen wij rond het
jaar 2000 zijn gaan doen. Toen begonnen we TP te gebruiken voor tax planning.
Toen kreeg je de zogenaamde principaal modellen. Er is een commissionair, er is
een contract manufacturer en daar komt maar zoveel winst aan toe. De restwinst
,parkeren we in de principaal. Waar zat dan de principaal? Die zaten in Zwitserland,
Ierland, Nederland, Luxemburg.
Dat soort planningstructuren, daar kwam op een gegeven moment in 2010 een
update over. Dat verhaal klopt niet helemaal, dus daar werden ook richtlijnen voor
neergezet. Dat was het resultaat van 10 jaar onderhandelen. In 2013 zie je opeens
een hele belangrijke verandering komen. Dat is het BEPS-initiatief.
Dat is echt een gamechanger in de tax wereld. Daar zie je voor het eerst dat het spel
dat wij al die jaren min of meer in de luwte hebben gespeeld, daarvoor kwam in 2013
aandacht. Bedrijven maakte winst en betaalde daar geen belasting over. Daar begon
iedereen toen iets van te vinden en in de rapporten wordt dat aangekaart; dit is
waarom die bedrijven geen belasting betalen, dit soort structuren maken ze allemaal.
Die discussie werd een aantal jaar gevoerd en de OECD weet in een kort tijdsbestek
van bijna 2 jaar tot een consensus te komen in de internationale gemeenschap over
hoe je die tax regels moet aanpassen. Dat is echt een prestatie van formaat, want je
moet je bedenken dat de tax regels ook gaan over de heffingsrechten tussen de
landen. Dus als jij iets van de belastingregels vindt en je bent het daarmee eens, dan
kan dat jou geld opleveren als land of geld kosten. Je ziet dat de hele CCCTB
discussie, die zegt: een hele versimpelde vorm van winsttoerekening. Waarom zou je
daartegen zijn als land? Dat is omdat er winnaars en verliezers zijn. Al die losse
papers, die over de deelonderwerpen verschijnen, die worden in 2017 gebundeld in
de thans geldende TP Guidelines en dat zijn de guidelines waar wij nu naar kijken.
Zijn we dan klaar? Nee, nog lang niet. Er was vorige week nog een webcast van de
OECD die een update geeft over waar het naartoe gaat. Waar we het nog niet over
eens zijn is de Taxation op de digitalized economy. Er is nog veel werk te doen, maar
dit is de huidige stand van zaken.
Wat is de portee van de BEPS-rapporten als het aankomt op TP?
Dia 6
Substance and transparency. De planning waarbij wij winst gingen laten neerslaan
in een gebied waar weinig belasting was, daarvan zeiden ze: we willen snappen wat
er gebeurt, wat is de substance? Wie zit daar dan? En begrijpen we dan dat de
personen die daar zitten zoveel winst kunnen aantrekken en veroorzaken of hebben
we daar andere meningen over? En transparency. Want dit soort structuren kan je
alleen maar bouwen als je niet het grote plaatje ziet. Als je alleen maar een deel van
de puzzel ziet en denkt; hier moet ik een uitspraak over doen, snap ik dit stukje? Ja,
dan zal dat wel goed zijn. Waartoe het leidt is niet duidelijk. Als het grote plaatje
duidelijk wordt dan zal je zien: dat kleine stuk wat ik zie, dat klopt niet in het zicht van
het grotere plaatje.
Wat je met de transparency eigenlijk ziet is dat er zodanige documentatie- en
disclosure verplichtingen komen, dat je wel ziet wat er aan de andere kant gebeurt
en je TP-analyse wordt een uitspreiding over niet alleen de one sided method, maar
over de two sided method. Dat maakt het vak interessanter.
Dia 7
,Dit (zie dia) is een overzicht van alle BEPS-acties die er zijn geweest. Vroemen heeft
cirkeltjes gezet rondom de acties die samenhangen met TP. Je ziet dat 8, 9, 10, 15
(tot op zekere hoogte), 13 allemaal TP-acties zijn. Nummer 8, 9 en 10 zie je terug in
de Guidelines van 2017. En actie 13 is eigenlijk de hele documentatie en Country by
Country reporting. Daar komen we uitgebreid op terug in college 3, de
documentatieplicht. En hoe het eruit ziet, wat je moet doen, wat erin staat. En vooral
interessant: wat is de impact daarvan?
Actie 14 vindt Vroemen eigenlijk ook een beetje TP, want de disputen die
voortvloeien uit grensoverschrijdende transacties moeten worden opgelost. Daar zijn
instrumenten/mechanieken voor om dat tussen staten op te lossen, die komen in
hoorcollege 6 aan de orde.
Hier zie je: wat is het grote keerpunt geweest dat TP en met name tax uit de luwte is
gekomen en vol in de schijnwerpers is komen te staan. Een onderdeel van het besef
was: bedrijven zijn enorm veranderd. De regels die wij hebben op dit moment (2013),
die zijn 100 jaar geleden ontworpen. Na WOI is de UN ontworpen en in de
conferentie van Versailles in 1920 is er een modelverdrag opgezet. Daar zijn de
regels over de internationale tax framework opgesteld en vastgelegd. Maar als je
nagaat dat de heffingsrechten tussen landen daar zijn verdeeld, in die principes die
daar vastgelegd zijn. De wereld zag er 100 jaar geleden anders uit. Het bedrijfsleven
was gebaseerd op foreign direct investments. Vroemen heeft ons een artikel
aanbevolen van een collega van hem uit Brazilië. Hij is daarop gepromoveerd en hij
geeft een samenvatting van de geschiedenis hoe het bedrijfsleven zich in de 100 jaar
heeft ontwikkeld.
We hadden geen internet, het schrijven ging met een handgeschreven brief en dat
ging op de post. Nu kan je bellen, skypen etc. Het is een hele andere
communicatiestructuur, infrastructuur waarin bedrijven anders aangestuurd worden
dan toen.
Dia 8
Dat andere aansturen wordt vastgelegd in de definitie van een global business
model. Dit wordt voor het eerst neergelegd in 2013. “In today’s MNE’s … the MNE.”
Dit is zoals huidige bedrijven opereren. Deze definitie is belangrijk, want het geeft
aan hoe je bedrijven moet analyseren. Dat zullen we met name in de werkcolleges
gaan doen. Daarin krijg je een feitenpatroon voorgelegd en dat moet je langs een
TP-perspectief laten zien dat je het bedrijf begrijpt. Waar wordt nou de waarde
gecreëerd? Waar we vroeger dachten dat dat zich op 1 plek bevond, waar het
strategische operational management zat. Het was ook nodig dat dat op 1 plek zat,
want als jij er 6 weken, 2 weken, 6 weken over deed om met iemand een conversatie
te hebben, is het niet efficiënt. Daarom zat het allemaal op 1 plek.
Tegenwoordig gaat het anders. Je hoeft niet meer op 1 plek te zitten om met elkaar
te kunnen communiceren. Dat maakt het voor ons heel lastig als je zegt dat de
functies bepalend zijn voor waar de waardebepaling zit. Om dan vervolgens als dat
heel verspreid zit en ontzettend mobiel is ga dan maar eens vertellen waar het zit.
Dat is een uitdaging waar wij ons voor gesteld zien en waarvoor nog geen oplossing
bedacht is.
, Nog 1 opmerking over het artikel van Tavares. Hij maakt een casus, hij zegt: die wet
loopt per definitie achter bij de economische realiteit. Die wet probeert het allemaal te
vangen en in regels te zetten. Die loopt per definitie achter bij de realiteit. TP pakt
vaak de economische realiteit als uitgangspunt; hoe zit het hier nou? Waar kijken we
nou echt naar? Dan kijken we vervolgens naar de wet: kunnen we daar wat mee of
schiet de wet niet tekort? Het is een getouwtrek tussen juristen en economen waarbij
de jurist zegt: harstikke fijn die theorie van jou, maar de belastingheffing gebeurt
vanwege de wet en jij hebt prachtige economische theorieën, maar het staat niet in
de wet, dus doen we daar niks mee.
Tavares laat dus zien: de wet probeert wel bij te blijven, maar die loopt per definitie
achter want de realiteit ontwikkelt zich en daar past de wet zich op aan. Hoofdstuk 9
dat in 2010 is geschreven voor de Guidelines over Business Restructuring, dat is een
reactie op wat we 10 jaar lang hebben lopen doen en waar nog geen regels over
waren. Dat is constant het geval.
Dit is wat de OECD probeert te regelen. Daarnaast zijn er allerlei lobbygroepen die
proberen in de huidige onzekerheid een opinie te creëren. Dat doen ze met feiten,
met gegevens en die gegevens worden op een bepaalde manier gepresenteerd.
Dia 9
Zo hebben we ook de Panama Papers. Volgens Vroemen moet je dit als fiscalist
gelezen hebben. Het gaat eigenlijk over belastingontduiking, kantoren die door
middel van allerlei (soms juridisch toegestane) methoden, maar vaak ook het randje
daarvan, of daarover, proberen geld af te schermen van de wereld. Het gaat niet
over het soort klanten wat bij de grote kantoren zit. Er zitten geen grote gevallen bij,
het wordt wel in de publieke opinie zo neergezet. Als je kijkt naar de government
principes die wij hebben dan zitten dit soort dingen er niet tussen. Het gaat over
compleet iets anders dan wat de publieke opinie wil doen geloven. Het wordt op een
grote hoop gegooid met de multinationals die aan tax planning doen.
Van tax planning was de slogan; yes it is legal, but is it moral? De uitkomst was dat
er winst tussen de wal en het schip viel omdat er 196 nation states zijn ter wereld en
die hebben allemaal het soevereine recht om hun belastingstelsel te ontwerpen.
Daar zitten verschillen tussen. En die verschillen werken soms in je nadeel, dat er
dubbele belasting ontstaat. Er zitten ook verschillen tussen waarbij de winst in geen
van beide staten wordt belast. Dat was Vroemen zijn beroep 20 jaar lang, om ervoor
te zorgen dat de eerste verschillen zo min mogelijk optraden en dat tweede verschil
zoveel mogelijk optrad.
Dia 10
Staatssteun. In de werkgroep wordt de Starbucks casus behandeld, deze moet je
goed lezen. Hij gaat over een Amerikaans concern die de winst die in Amerika
thuishoort nog even niet hoeft te belasten in Amerika. Daar is een Nederlandse ruling
instrumenteel aan. Hetzelfde verhaal voor Apple, daar is een Ierse ruling
instrumenteel aan. Hetzelfde verhaal voor Amazon, daar is een Luxemburgse ruling
instrumenteel aan.
De structuren die wij bedacht hebben worden nu onder het vlaggetje ‘staatssteun’
geparkeerd, die worden als instrumenten in handelsoorlog tussen Amerika en
