Samenvatting staats- en bestuursrecht
Week 1
B.P. Vermeulen e.a., Wetenschappelijk commentaar op art. 2, 3 en 4 Grondwet
Art. 2 Gw:
Eerst in de grondwet van 1848 wordt beoogd duidelijkheid te bieden inzake de vraag wie
Nederlander is, en wat de status van vreemdelingen is. Artikel 3, eerste lid, bevat net als in
de vorige grondwetten de garantie dat allen die zich op het grondgebied van het Rijk
bevinden, hetzij ingezetenen hetzij vreemdelingen, gelijke aanspraak hebben op
bescherming van persoon en goederen. Het tweede lid van artikel 3 voegt daar een nieuw
aspect aan toe: de wet regelt de toelating en uitzetting van vreemdelingen, en de algemene
voorwaarden op grond waarvan ten aanzien van hun uitlevering met andere staten
verdragen kunnen worden gesloten. De regeling van hun rechtspositie wordt overgelaten
aan de wetgever, net als de vraag wie Nederlanders zijn (artikel 7). Om enig
burgerschapsrecht te hebben moet men Nederlander zijn (artikel 5), terwijl iedere
Nederlander tot elke landsbediening benoembaar is, maar de vreemdeling slechts voor zover
de wet dat bepaalt. Aldus krijgt de band tussen natie, nationaliteit en Nederlandse staat
gestalte.
De Grondwet van 1983 brengt ten aanzien van deze materie wel enige inhoudelijke
wijzigingen. Materieel ongewijzigd zijn artikel 2, eerste lid, dat bepaalt dat de wet regelt wie
Nederlander is, en artikel 2, tweede lid, dat bepaalt dat de wet de toelating en uitzetting van
vreemdelingen regelt. Werd onder de oude Grondwet soms betwist of deze uitlevering
zonder verdrag toestond, in ieder geval bepaalt thans het derde lid uitdrukkelijk dat
uitlevering slechts kan geschieden krachtens verdrag; dat de voorschriften omtrent
uitlevering voor het overige worden gegeven bij wet stond al in de Grondwet. Het vierde lid is
echt nieuw en waarborgt een ieders recht om het land te verlaten behoudens in de gevallen
bij de wet bepaald.
De inhoudelijke juridische betekenis van artikel 2 Grondwet is beperkt. Het artikel heeft
niettemin relevantie, doordat het het onderscheid tussen Nederlanders en niet-Nederlanders
benadrukt. Na artikel 1 Grondwet, dat opdraagt gelijke gevallen gelijk te behandelen en
discriminatie verbiedt, maakt artikel 2 Grondwet immers duidelijk dat dit niet betekent dat er
tussen personen geen belangrijke verschillen zijn die onderscheid in behandeling kunnen
rechtvaardigen. Een van de voornaamste gronden van verschil dat onderscheid kan
rechtvaardigen is gelegen in het nationaliteitscriterium. Nederlanders (artikel 2, eerste lid)
hebben een streepje voor, zo blijkt impliciet uit artikel 2, tweede lid. Zo geldt de
grondwettelijke gelijkbenoembaarheidseis (artikel 3) slechts voor Nederlanders. Ook het
kiesrecht, daargelaten het bij wet toegekende kiesrecht voor de gemeenteraad (artikel 130
jo. artikel B3 van de Kieswet) is slechts van toepassing op Nederlanders (artikelen 4, 54, 56
en 129).
Artikel 2 eerste lid draagt de regeling van het Nederlanderschap op aan de formele
wetgever. Nu deze bepaling de term 'regelt' bevat is delegatie mogelijk. Gezien de aard van
de materie moet het er voor worden gehouden dat de wetgever uitsluitend aan regelgevers
op centraal niveau kan delegeren. Het betreft hier immers een zaak van nationaal belang.
Delegatie aan decentrale organen is dan ook niet goed denkbaar.
Het Nederlanderschap is een aangelegenheid van het Koninkrijk (artikel 3, eerste lid, onder c
van het Statuut), en wordt dan ook geregeld in een rijkswet, de Rijkswet op het Neder-
landerschap (Rwn). Hoofdregel is dat Nederlander is het kind van wie de vader of moeder
ten tijde van de geboorte Nederlander (artikel 3, eerste lid, Rwn) is. Dit beginsel leidt er
veelal toe dat personen een dubbele nationaliteit hebben,nu ook veel andere staten deze
regel aanhangen. Voorts is er de ‘derde-generatieregel’, inhoudend dat een kind, dat ten tijde
van zijn geboorte in Nederland hoofdverblijf heeft, waarvan een der ouders ten tijde van de
geboorte van dat ook kind ook in Nederland hoofdverblijf heeft, en waarvan een der ouders
van die ouder op het tijdstip van de geboorte van laatstgenoemde ouder in Nederland
,hoofdverblijf had, de Nederlandse nationaliteit heeft. Naast deze verkrijging van rechtswege
kan men het Nederlanderschap verkrijgen door optie, alsmede door verlening (dit laatste
meestal aangeduid als naturalisatie). Artikelen 6-6a Rwn regelen de optie. Optie is onder
meer mogelijk voor de toegelaten meerderjarige vreemdeling die in Nederland is geboren en
daar sedert zijn geboorte hoofdverblijf heeft.
De verlening van het Nederlanderschap (naturalisatie; artikelen 7-13 Rwn) geschiedt op
verzoek, bij koninklijk besluit. Artikel 8 Rwn bepaalt dat daarvoor in aanmerking komen
verzoekers die meerderjarig zijn, tegen wier verblijf voor onbepaalde tijd in Nederland geen
bedenkingen bestaan, die ten minste vijf jaren onmiddellijk voorafgaande aan het verzoek in
Nederland toelating en hoofdverblijf hebben gehad en die in de samenleving als ingeburgerd
kunnen worden beschouwd. In bepaalde gevallen is een van deze eisen niet van toepassing
of gelden kortere termijnen.
De artikelen 14 t/m 16A Rwn regelen het verlies van het Nederlanderschap. Van groot
belang is artikel 15, tweede lid, Rwn, op grond waarvan Nederlanders bij verkrijging van een
andere nationaliteit het Nederlanderschap in de meeste gevallen niet verliezen.
Artikel 2, tweede lid, van de Grondwet draagt de regeling van de toelating en uitzetting van
vreemdelingen op aan de wetgever, maar zwijgt over Nederlanders. Dit doet de vraag rijzen
of toelating en uitzetting van Nederlanders geoorloofd is. De Grondwet noch het Statuut
geven hierover uitsluitsel. Wel zou de wetgever die een toelatings- en uitzettingsregeling met
betrekking tot Nederlanders zou willen vaststellen, gebonden zijn aan artikel 3 van het Vierde
Protocol bij het EVRM, dat uitzetting en aantasting van het recht op terugkeer voor eigen
onderdanen uitdrukkelijk uitsluit en artikel 12 IVBPR, dat in vierde lid bepaalt dat het
terugkeerrecht dat niet ‘willekeurig’ ontnomen mag worden.
Ingevolge het tweede lid van artikel 2 Grondwet dient de wetgever de toelating en uitzetting
van vreemdelingen te regelen. Net als ten aanzien van de Rwn dient te worden aangenomen
dat ter zake slechts delegatie aan centrale overheidsorganen geoorloofd is.
Gezien de vele ingrijpende besluiten en handelingen jegens de vreemdeling is diens
rechtsbescherming van groot belang. Deze loopt, blijkens hoofdstuk 7 van de
Vreemdelingenwet, in beginsel via de hoofdlijnen van de Algemene wet bestuursrecht
(bezwaar, beroep, hoger beroep), maar er bestaan vele afwijkingen.
Het derde lid van artikel 2 Grondwet stelt als eis voor uitlevering van vreemdelingen en van
Nederlanders[ dat dit geschiedt krachtens verdrag. De grond voor de verdragseis is hierin
gelegen, dat daarin een zeker vertrouwen in de rechtspleging van het andere land besloten
ligt. Bestaat dit vertrouwen niet, dan zal zo een verdrag niet tot stand komen en ligt het niet
in de rede uitlevering aan dat land zonder verdrag toe te laten. Nederland heeft een groot
aantal bilaterale en multilaterale uitleveringsverdragen gesloten. Te denken valt aan het
Europees Verdrag betreffende uitlevering met drie daarbij behorende protocollen.
De tweede volzin van het derde lid verplicht de formele wetgever nadere voorschriften
omtrent de uitlevering te formuleren; de wetgever kan dat niet delegeren. Aan deze
verplichting heeft de wetgever voldaan met de Uitleveringswet. Het stelsel komt er – enige
uitzonderingen daargelaten – op neer dat uitlevering kan plaatsvinden voor feiten waarvoor
zowel volgens het recht van de verzoekende staat als naar Nederlands recht een
vrijheidsstraf van minimaal een jaar kan worden opgelegd. Artikel 8 verbiedt uitlevering
indien volgens het recht van de verzoekende staat de doodstraf is gesteld op het feit
waarvoor de uitlevering is gevraagd. In het uitleveringsrecht wordt uitgegaan van het
interstatelijk vertrouwensbeginsel: vanwege de verdragsband mag er van worden uitgegaan
dat de uitlevering vragende staat de mensenrechten van de opgeëiste persoon zal
eerbiedigen. Niettemin kan het vertrouwensbeginsel uitzondering lijden. Uitlevering kan in
uitzonderlijke gevallen, waarin sprake is geweest van foltering (artikel 3 EVRM) of
aannemelijk is dat er een schending van het recht op een eerlijk proces zal plaatsvinden
(artikel 6 EVRM), door de uitleveringsrechter ontoelaatbaar worden verklaard. De
,jurisprudentie op dit punt is wisselend. Het komt er al met al op neer, dat de
uitleveringsrechter slechts een beperkte bevoegdheid heeft om uitleveringsverzoeken aan
mensenrechtennormen te toetsen. Wanneer zich een mogelijke bevoegdheidslacune
voordoet, dient derhalve (na toelaatbaarverklaring door de uitleveringsrechter) tegen de
uitleveringsbeslissing van de minister bij de burgerlijke (rest)rechter opgekomen te worden.
Overlevering treedt in de plaats van uitlevering in de relatie van Nederland met de lidstaten
van de Europese Unie. De verschillen tussen ‘gewone’ uitlevering en overlevering zijn
aanzienlijk. De overleveringsprocedure vangt niet aan met een uitleveringsverzoek maar met
een Europees aanhoudingsbevel, een rechterlijke beslissing uitgevaardigd met het oog op
aanhouding en overlevering door een andere lidstaat van een persoon, gezocht met het oog
op strafvervolging of tenuitvoerlegging van straf. Besluitvorming ter zake vindt, anders dan in
uitleveringsprocedures waarin de minister een belangrijke rol speelt, uitsluitend plaats door
rechterlijke autoriteiten: de officier van justitie en de rechtbank Amsterdam (er staat alleen
cassatie in het belang der wet open).
Artikel 2, vierde lid, Grondwet garandeert een ieder het recht om het land te verlaten,
behoudens in de gevallen bij de wet bepaald. Het artikel sluit aan bij artikel 2, tweede lid, van
het Vierde Protocol bij het EVRM en artikel 12, tweede lid, van het IVBPR. De Nederlandse
wetgeving bevat slechts een enkele bepaling die het degenen die in Nederland verblijven
verbiedt het land te verlaten. Te denken valt aan tot gevangenisstraf veroordeelden die hun
straf nog moeten ondergaan of personen die een belastingschuld hebben of in staat van
faillissement verkeren (vgl. artikelen 18 e.v. Paspoortwet). Voor het overige mag een ieder,
ook zonder paspoort of ander identiteitsbewijs, vrijelijk het land uit. Maar omdat men zonder
zo een document veelal niet in andere landen terecht kan en daardoor dus bemoeilijkt wordt
in het verlaten van Nederland, meende de regering dat artikel 2, vierde lid, een recht op een
paspoort of ander identiteitsbewijs inhoudt.
Burger van de Unie is een ieder die de nationaliteit van een lidstaat bezit. Unieburgers en
hun familieleden hebben het recht om zich vrij op het grondgebied van de lidstaten te
verplaatsen en aldaar te verblijven, onder voorbehoud van de beperkingen en voorwaarden
die bij het EU-werkingsverdrag en de bepalingen ter uitvoering daarvan zijn vastgesteld,
aldus artikelen 20, eerste lid, en 21, eerste lid, VWEU. Artikel 45 inzake het vrij
werknemersverkeer en artikel 49 inzake de vrijheid van vestiging bevatten aanvullende
waarborgen voor werknemers en zelfstandigen.
Ten aanzien van anderen dan Unie-burgers – derdelanders – die niet onder een
geprivilegieerd EU-rechtelijk regime vallen heeft de Nederlandse staat een beduidend
grotere beleidsvrijheid om een eigen toelatings- en uitzettingsbeleid te voeren. Ook dan
gelden echter belangrijke begrenzingen, die primair voortvloeien uit het EVRM, het
Vluchtelingenverdrag en daarmee parallelle EU-regelingen. Grofweg zijn er drie soorten
normen te onderscheiden: normen met het oog op de bescherming van het gezinsleven, ten
aanzien van asiel en met betrekking tot procedurele zorgvuldigheid. Art. 8 EVRM waarborgt
dit recht. Naast artikel 8 EVRM is ook het EU-recht van belang. In het bijzonder valt te wijzen
op de Gezinsherenigingsrichtlijn (richtlijn 2003/86), die de maatstaven van artikel 8 EVRM
nader concretiseert en preciseert. Daarmee is niet meer enkel een globaal kader voor
belangenafweging gegeven, maar ook een recht op gezinshereniging, met nauw omlijnde
beperkingsgronden.
Indien een staat een vreemdeling verwijdert naar een land waar deze de reële kans loopt in
een mensenrechtelijk onaanvaardbare situatie te zullen komen, is die verwijderende staat
daarvoor veelal zelf (mede)verantwoordelijk. De refoulementverboden verwoorden deze
medeverantwoordelijkheid en koppelen daaraan het expliciete of impliciete verbod om in
dergelijke gevallen tot verwijdering over te gaan. Het bekendste expliciete refoulementverbod
is artikel 33 Vluchtelingenverdrag, dat verbiedt een vluchteling te verwijderen (‘refouleren’)
naar een land waar hij voor vervolging heeft te vrezen. Daarnaast vloeien uit bepaalde
, mensenrechtenbepalingen 'impliciete verwijderingsverboden' voort. Deze bepalingen
verbieden niet uitdrukkelijk dat een vreemdeling in bepaalde gevallen wordt verwijderd. Zij
verbieden (slechts) dat hij wordt onderworpen aan een mensenrechtelijk onaanvaardbare
behandeling.
Aangetekend moet worden, dat in toenemende mate het EU-recht naast het EVRM en het
Vluchtelingenverdrag een belangrijke bron van asielrecht is geworden. Zoals artikel 8 EVRM
een nadere concretisering heeft gekregen in de Gezinsherenigingsrichtlijn, zo zijn de
refoulementverboden in EVRM en Vluchtelingenverdrag inspiratiebron voor de zgn.
Definitierichtlijn (richtlijnen 2004/83 en 2011/95). Daarnaast is het EU-recht van belang
doordat de overdracht van asielzoekers naar het voor de beoordeling van het asielverzoek
relevante EU-land (vaak het land van binnenkomst) geregeld wordt door de Dublin II-
verordening (verordeningen 343/2003 en 604/2013), welke uitgaat van het interstatelijk
vertrouwensbeginsel. Volgens dit beginsel mag worden voorondersteld dat de overnemende,
verantwoordelijke EU-lidstaat veilig is, in de zin dat deze staat bij de behandeling van het
verzoek het EVRM en het Vluchtelingenverdrag in acht neemt, zodat er geen risico is van
indirect refoulement (veroorzaakt doordat deze staat in strijd met genoemde verdragen
refouleert, waarvoor ook de overdragende staat verantwoordelijk is). Dit vertrouwen geldt
evenwel niet onvoorwaardelijk, en is dus voor weerlegging vatbaar.
Art. 3 GW:
Burgerrechten geven uitdrukking aan een bijzondere, juridisch relevante band tussen de
staat en de door die staat gedragen rechtsorde met de personen die als staatsburgers zijn
gekwalificeerd. Volgens artikel 15 van de Universele verklaring van de rechten van de mens
heeft ieder mens een fundamenteel recht op nationaliteit. De verdragen zeggen niet op
welke nationaliteit men recht heeft. Dit betekent echter niet dat het staatsburgerschap naar
willekeur mag worden geven en onthouden. Zie voor de grondwettelijke opdracht tot regeling
hiervan het commentaar op artikel 2, eerste lid, van de Grondwet. Staatlozen dreigen tussen
wal en schip te vallen. Enkele verdragen regelen de bescherming die de staat waar ze
verblijven, hun verschuldigd is. De werking van deze verdragen is echter beperkt en de
naleving laat veel te wensen over.
De harde kern van artikel 3 is dan ook het burgerrecht op benoembaarheid in openbare
functies van alle Nederlanders zonder onderscheid. Het burgerrecht van gelijke
benoembaarheid in openbare ambten sluit aan op een van de kenmerken van het
staatsburgerschap in het hedendaagse constitutionele denken: de burgers van die staat
hebben het fundamentele recht te participeren in de vaststelling, toepassing en handhaving
van de voor de gemeenschap geldende normen. Kenmerk van het constitutionalisme is dat
de burgers co-auteurs zijn van de regels die voor de gemeenschap gelden. Artikel 3 heeft
dus de betekenis van een participatierecht en van een verbod tot discriminatie tussen
degenen aan wie dit recht toekomt.
Nederlanders zijn ingevolge artikel 9 van het Verdrag betreffende de Europese Unie (VEU)
tevens Burger van de Unie. Dit geldt voor alle Nederlanders, ook indien zij in het buitenland
wonen.
Bij de grondwetsherziening van 1983 werd uitgebreid gediscussieerd over de vraag of,
bijvoorbeeld bij burgemeestersbenoemingen, politieke gezindheid een rol mag spelen. Die
vraag is inmiddels geheel naar de achtergrond verdwenen. Naar huidige opvatting mag bij
bepaalde ambten die weliswaar niet door verkiezing worden vervuld, maar waarbij wel een
politieke vertrouwensvraag een rol speelt, de politieke gezindheid van kandidaten een rol
spelen. De neiging om ook bij andere functies, bijvoorbeeld bij de benoeming van
secretarissen-generaal van ministeries, kandidaten te selecteren op basis van criteria die
kandidaten met een bepaalde politieke gezindheid c.q. een niet-openbare politieke
aanbeveling favoriseren, is echter in het licht van artikel 3 onjuist.
