Samenvatting Bijzondere Overeenkomsten
2018-2019
SAMENVATTING BIJZONDERE OVEREENKOMSTEN 2018-2019
HC 1 H.B. Krans, ‘Het belang van kwalificatie’, NTBR 2012/39.
Met een juiste duiding van de rechtsverhouding kan een belangrijk deel van het toepasselijk juridisch kader zijn
beslist → mogelijk andere rechtsgevolgen bij een andere kwalificatie, en dus kan een tijdige bezinning op kwali-
ficatiekwesties onvermoede vragen en onaangename verrassingen voorkomen.
Verschillen belicht in dit artikel:
- Distributeur sluit geen overeenkomst van opdracht, maar een distributieovereenkomst → Dit contract
wordt niet geregeerd door titel 7.7 BW, want de distributeur koopt en verkoopt in eigen naam en voor eigen
rekening en risico goederen.
- Maar een distributeur kan ook een overeenkomst van opdracht hebben gesloten, bijvoorbeeld om bemid-
delingswerkzaamheden te verrichten.
- Franchising is geen opdracht.
- Afbakening tussen overeenkomst van opdracht en arbeidsovereenkomst.
- Wel of geen sprake van consumentenkoop?
De kwalificatie van overeenkomst van opdracht heeft gevolgen:
- De opdrachtgever is in beginsel bevoegd het contract te allen tijde op te zeggen.
- Ten nadele van de niet-professionele opdrachtgever kan daar niet van worden afgeweken.
- Een opdrachtnemer kan recht hebben op een naar billijkheid vast te stellen loon bij voortijdig einde van de
opdracht krachtens art. 7:411 BW → Kan tot vragen leiden: Hoe moet het loon exact worden berekend?
Kan de courtage van een makelaar vallen onder loon als bedoeld in die bepaling? Wanneer is het einde van
de overeenkomst toe te rekenen aan de opdrachtgever?
HC 1 J.G.J. Rinkes, ‘De consument als zwakke partij’, AA 2009, p. 380-387.
Het consumentenrecht kan gezien worden als de harde kern van het privaatrecht: veel consumentenrechtelijke
regelgeving staat geen afwijking ervan toe ten nadele van de consument → dwingend van aard.
Consumenten en producenten bepalen voor een groot deel zelf de spelregels in het economisch verkeer, maar
de consument neemt wel vaak een ongelijke positie in → onderhandelingspositie en individuele transacties zijn
vaak gering: zelden invloed op keuze van contractspartij (monopolisten), geen/weinig invloed op aanbod van
producten/diensten, zelden invloed op inhoud van de aangegane overeenkomsten.
→ Het consumentenrecht is daarom in beginsel gericht op het herstellen van het evenwicht tussen sterke (pro-
ducenten en aanbieders van zaken en diensten) en zwakke (consumenten, eindgebruikers) partijen op de
markt.
→ Daarnaast ook sterk georiënteerd op het verbeteren van de informatiepositie van de consumenten en op
zelfregulering → initiatieven van tweezijdig overleg, gedragscodes en andere zelfreguleringsinstrumenten.
Consumentenrecht: het geheel van normen, regels en instrumenten dat de verwezenlijking op juridisch niveau
vormt van verschillende initiatieven die betrekking hebben op het waarborgen of vermeerderen van de bescher-
ming van consumenten op de economische markt.
- Consument: niet eenduidig omschreven in wetgeving, literatuur en rechtspraak.
- Het BW kent bijv. een groot aantal uiteenlopende definities van het begrip consument in vermogens-
rechtelijke verhoudingen.
- Tal van gezichtspunten: naar het type transactie/handeling of naar de hoedanigheid van de wederpar-
tij van de professionele aanbieder.
- Maatregelen ter bescherming van de consument worden op zeer uiteenlopende wijze genomen → juridi-
sche grondslag kan dus zeer verschillend zijn.
, Samenvatting Bijzondere Overeenkomsten
2018-2019
- Hetzelfde geldt voor de doelstellingen van het consumentenrecht: bescherming kan worden gerealiseerd
door strenge (dwingende) regels, door het bevorderen van zelfregulering, het verbeteren van informatie-
verstrekking aan consumenten of door verscherpt toezicht op de markt (handhavingsmechanismen en toe-
zicht).
Risico’s van de toename van (dwingend en semi-dwingend) consumentenrecht als onderdeel van de steeds toe-
nemende vraag naar consumenten bescherming:
1. Risico van steeds cumulerende interventies door de wetgever (consumentenrecht is zo langzamerhand een
lawyer’s paradise geworden).
2. Gerichte doelmatigheid van maatregelen ter bescherming van ‘zwakkere contractspartijen → Ingrijpen uit-
sluitend gebaseerd op (wenselijkheid van) bescherming van zwakkeren is onvoldoende; wetgever moet
economische aspecten, gerechtigheid en efficiëntie van genomen maatregelen toetsen in samenhang met
de gekozen instrumenten en de daarbij behorende handhavingsmechanismen.
3. Voortdurend ingrijpen door de wetgever in verhouding tussen professionele aanbieders en consumenten
kan leiden tot een Sonderprivatrecht voor consumententransacties.
In Nederland bestaan ten minste vier typen van handhaving:
1. Zelfregulering → tweezijdig overleg inzake algemene voorwaarden, geschillencommissies, gedragscodes.
2. Civielrechtelijke handhaving → rechter, BW.
3. Strafrechtelijke handhaving → ECD, OM.
4. Sectorale publiekrechtelijke toezichthouders met bestuursrechtelijke en civielrechtelijke bevoegdheden.
Het Europese stelsel van handhaving is vooral gericht op het wegnemen van belemmeringen bij grensoverschrij-
dend consumentenverkeer. Kern daarvan zijn de richtlijn inzake oneerlijke handelspraktijken en de verordening
betreffende samenwerking tussen nationale instanties die verantwoordelijk zijn voor de handhaving van de wet-
geving inzake consumentenbescherming.
- Meest recente ontwikkeling is het voorstel voor een richtlijn betreffende consumentenrechten → Geen
algehele herziening van alle Europese consumentenrechtelijke regels; bestrijkt slechts een beperkt aantal
richtlijnen op het gebied van consumentenbescherming.
- Algemene doel van de bovenstaande richtlijn is bijdragen aan het beter functioneren van de business-to-
consumer-interne markt door het vertrouwen van de consument te versterken en de terughoudendheid
van het bedrijfsleven inzake grensoverschrijdende handel te verminderen.
Visies op het richtlijnvoorstel:
- Loos: Waar maatregelen van meer technische aard aan de orde zijn, hoeft volledige harmonisatie niet per
se problematisch te zijn. Hij twijfelt echter of de gekozen volledige harmonisatie geschikt is voor termino-
logie, werkingsgebied, informatievereisten, vormvereisten van overeenkomsten en bijzondere regel → Re-
gels van procedurele aard lenen zich daar wel voor, maar regels van materiële aard niet.
- Faure: Voorstander van een gedecentraliseerde en gedifferentieerde aanpak, en meent dat de Commissie
in het geheel geen argumenten heeft aangevoerd die volledige harmonisatie op dit deel van het consumen-
tencontractenrecht zouden kunnen rechtvaardigen. Kernargument: de Commissie gelooft dat enkel het be-
vorderen van grensoverschrijdende handel een voldoende argument is voor volledige harmonisatie, waarbij
de Commissie geheel voorbijgaat aan juridische en economische theorieën die deze gedachtegang ten
sterkste bestrijden.
- Hesselink: Het niveau van consumentenbescherming in het voorstel aangeboden ligt beduidend lager dan
hetgeen op dat punt is neergelegd in het DCFR. Bij het laatstgenoemde project zou aansluiting moeten
worden gezocht, welke aansluiting nu geheel ontbreekt.
→ Voorstel kan gezien worden als een eerste stap in de ontwikkeling naar een (volledig geharmoniseerd)
Europees consumentenrecht dat consumenten in staat stelt om hun rechten op een eenvoudige wijze
te verwezenlijken.
, Samenvatting Bijzondere Overeenkomsten
2018-2019
HC 1 T.F.E. Tjong Tjin Tai, ‘Twintig jaar nieuw BW: bijzondere overeenkomsten’, AA 2012, p. 859-868.
In 1992 bevatte Boek 7 BW slechts vier titels: koop en ruil, lastgeving, bewaarneming en borgtocht. Inmiddels
bevinden zich veel meer titels in Boek 7: overeenkomst van opdracht, arbeidsovereenkomst, vaststellingsover-
eenkomst, huurovereenkomst, schenking, aanneming van werk, verzekeringsovereenkomst, pacht, reisovereen-
komst, financiële zekerheidsovereenkomst en betalingstransactie. Een volledige omzetting van Boek 7A is niet
gelukt; daarin staan nog steeds de maatschap, de koop op afbetaling, de huurkoop, (ver)bruikleen en spel en
weddenschap.
Continuïteit:
- Oude rechtspraak blijft in beginsel geldig, behalve waar de nieuwe norm afwijking beoogt. Jurisprudentie
voor en na de codificatie bleef dan ook meestal gelijk.
- Veel handboeken zijn sinds lange tijd niet meer bijgewerkt. Wel een toename aan gespecialiseerde tijd-
schriften, ook ten aanzien van jurisprudentie.
Jurisprudentie:
- Ontwikkelingen zijn verspreid: veel bepalingen zijn niet of nauwelijks bij de HR aan de orde gekomen, terwijl
andere ruimschoots aandacht hebben gekregen.
- Toename aan jurisprudentie van het HvJ, met name t.a.v. koop, overeenkomst op afstand, agentuur en
reisovereenkomst.
- Een grote hoeveelheid kleine details waar geen algemene lijnen in zijn te trekken, met slechts een paar
grotere ontwikkelingen, die evenwel opnieuw vooral betekenis hebben voor de desbetreffende specifieke
deelgebieden.
Stagnatie:
- De codificatiegedachte is inmiddels ernstig verzwakt.
- Geen grote drang om nieuwe typeringen te volgen → Er zijn tal van ‘onbenoemde’ overeenkomsten, maar
er gaan nauwelijks stemmen op om deze alsnog te regelen, zelfs als er toch het een en ander aan materiaal
bestaat voor zo’n codificatie.
- Ook wordt minder belang gehecht aan het systematisch bijeenhouden van regelingen in Boek 7 → Nieuwe
overeenkomsten codificeren buiten het BW, zoals het auteurscontractenrecht in de Auteurswet.
Regeling van bijzondere overeenkomsten heeft nut voor zover dit leidt tot meer overzicht; voor zover dat niet zo
is, kan dat beter achterwege blijven. Hetzelfde geldt evenwel voor alternatieven. Een wetboek voor consumen-
ten is geen wondermiddel: ook dat zal weer enigermate moeten differentiëren tussen verschillende overeen-
komsten.
- Het heeft geen zin om regels over opzegging op te nemen bij koop, wat bij dienstverlening daarentegen
weer wel zinvol is.
- Voor vele bijzondere overeenkomsten (zoals koop en opdracht) dat deze ook voor niet-consumenten rege-
ling behoeven, terwijl andere zoals de agentuur of financiëlezekerheidsovereenkomst weinig betekenis
hebben voor consumenten. De aangewezen plaats voor regeling is dan een boek inzake bijzondere over-
eenkomsten.
Vooruitblik:
- Inmiddels is Boek 7 een massa zeer divers materiaal waartussen nauwelijks onderling verband lijkt te be-
staan, waarbij weinig aandacht is besteed aan de onderlinge systematiek van de titels.
- De waarde ligt veeleer daarin dat door opname in Boek 7 BW de rechtsvorming is ingebed in, en plaatsvindt
onder verwijzing naar, de algemene regels van het vermogensrecht.
- Daarnaast geeft codificatie rechtspraak en doctrine een houvast, een kapstok om materiaal te ordenen.
- Tjong Tjin Tai verwacht dat de wetgever in de toekomst alleen tot codificatie zal overgaan wanneer Euro-
pese regelgeving dat eist.
, Samenvatting Bijzondere Overeenkomsten
2018-2019
HC 2 Asser/Tjong Tjin Tai 7-VI 2018 (nrs. 15-26, 31-48, 63-69 en 79-114).
Nr. 15 Dogmatische definitie van opdracht of dienstverlening:
De overeenkomst van opdracht (dienstverlening) is de overeenkomst tot het verrichten van werkzaamheden
(verlenen van diensten):
- Dienstverlening en opdracht kan men juridisch als synoniemen beschouwen.
- Het taalgebruik maakt wel een licht verschil: dienstverlening duidt meer op de feitelijke verhouding en de
uitvoering van de overeenkomst, opdracht meer op de overeenkomst of op concrete bevelen.
Nr. 16 Algemene aspecten van dienstverlening:
Voor een goed begrip van de regeling van de opdracht is het nodig te onderscheiden tussen het dogmatisch
juridische begrip van de opdracht en de concrete invulling die titel 7.7 (hoofdstuk II) hieraan geeft.
- De juridische indeling heeft betrekking op overeenkomsten tot bepaalde prestaties → Een overeenkomst
tot koop en installatie van een keuken zal juridisch een koopovereenkomst zijn, doch wordt economisch
beschouwd als deels koop, deels dienstverlening.
- Vanwege de structuur van categorisering van bijzondere overeenkomsten zal dienstverlening haast onver-
mijdelijk een restcategorie zijn voor die prestaties waar men geen andere categorie voor weet te vinden:
immers iedere overeenkomst impliceert wel enige werkzaamheden.
Nr. 17 Dogmatische afbakening van andere overeenkomsten:
Men kan de opdracht afbakenen van andere soorten overeenkomsten aan de hand van de daarvoor kenmer-
kende prestatie: veel overeenkomsten strekken tot het geven van iets (zaak of geld), terwijl de overeenkomst
van opdracht primair strekt tot een doen. Daarnaast zijn er overeenkomsten die verplichten tot een nalaten.
Andere soorten overeenkomsten kunnen mede verplichten tot het verrichten van bepaalde werkzaamheden,
doch daar zijn de werkzaamheden ondergeschikt aan de hoofdverbintenis (contract tot verkoop van een kan-
toorgebouw dat tevens gedurende drie jaar onderhoud regelt).
Nr. 18 De opdracht als sterker gericht op het belang van de opdrachtgever:
De overeenkomst van opdracht onderscheidt zich van andere overeenkomsten doordat het belang van de op-
drachtgever veelal in sterkere mate voorwerp van de overeenkomst is dan gewoonlijk, soms zelfs rechtstreeks.
Het voorwerp van de overeenkomst van opdracht is in veel gevallen relatief onbepaald en hoeft pas tijdens de
uitvoering van een overeenkomst nader te worden gespecificeerd.
- Gewoonlijk is het belang hoogstens op de achtergrond aanwezig: de overeenkomst strekt er in het normale
geval toe om de prestatie zo objectief mogelijk vast te leggen, terwijl het belang waarde prestatie toe dient
buiten beschouwing kan blijven.
- Het belang is vaak belichaamd in het voorwerp van de overeenkomst, zoals bij de koopovereenkomst in de
verkochte zaak → Voorwerp dient bij overeenkomsten in het algemeen voldoende bepaald te zijn.
- Bij de opdracht is het mogelijk een geldige overeenkomst te sluiten terwijl de inhoud hiervan in grote mate
is opengelaten → De invulling van de concrete te verrichten werkzaamheden geschiedt tijdens de uitvoe-
ring van opdracht.
Nr. 19 Noodzaak tot bescherming van belangen van de opdrachtgever:
Bij de opdracht behoeven de belangen waar de opdracht uiteindelijk toe dient om drie redenen nadere bescher-
ming:
1. Zij worden gedurende de opdracht gespecificeerd → De opdrachtnemer moet zelfstandig de details van de
overeenkomst invullen, nader ingevuld door de eis van handelen als goed opdrachtnemer (art. 7:401 BW).
De opdrachtgever zal feitelijk niet in staat zijn om daadwerkelijk alle mogelijke situaties te voorzien en te
specificeren.
2. Het belang is veelal een individueel, concreet belang → De opdrachtnemer kan niet volstaan met het uit-
gaan van een abstract begrip van klant/consument, maar zal doorgaans moeten onderzoeken wat in con-
creto nodig is voor de opdrachtgever; het gaat om een op de persoon gerichte dienst.
3. Het belang is kwetsbaar voor de te verrichten werkzaamheden → Het belang wordt veelal in de handen van
de opdrachtnemer gelegd en is daardoor onmiddellijk kwetsbaar voor tekortschieten. Vaak wordt de dienst
