Samenvatting Verdiepend Goederen- en Insolventierecht
2018-2019
SAMENVATTING VERDIEPEND GOEDEREN- EN INSOLVENTIERECHT 2018-2019
R.M. Wibier, Compendium van het Nederlands faillissementsrecht, Deventer: Kluwer 2018.
Hoofdstuk 1 – De faillietverklaring
§ 1.1 Wat is een faillissement?
Faillissementsrecht → Gaat over de vraag wat er dient te gebeuren wanneer een (rechts)persoon niet langer
kan voldoen aan zijn of haar opeisbare verplichtingen.
Insolventierecht → Breder dan het faillissementsrecht, want omvat naast het faillissementsrecht ook de surse-
ance van betaling en de schuldsanering natuurlijke personen en de bijzondere insolventieprocedures die bijv.
gelden voor banken en verzekeraars.
Het Nederlands recht kent drie (vier) insolventieprocedures:
1. Faillissement → Gericht op liquidatie van het vermogen van de failliet.
2. Surseance van betaling → Gericht op het saneren van het vermogen van de sursiet.
3. Schuldsanering natuurlijke personen → Gericht op het saneren van de schuldenpositie van natuurlijke per-
sonen.
(4.) Noodregeling → Vergelijkbaar met surseance van betaling, maar uitsluitend voor onder toezicht staande
banken en verzekeraars.
Faillissement: het onvermogen om aan opeisbare schulden te voldoen → Zie art. 1 Faillissementswet: “opge-
houden te betalen”. Een vergelijkbaar criterium ziet men in art. 6 lid 3 Fw: “opgehouden te betalen”.
§ 1.2 Liquiditeitstest:
Scheidslijn solventie en faillissement wordt gevormd door het vermogen van een (rechts)persoon om aan zijn of
haar lopende verplichtingen te voldoen → Alle opeisbare verplichtingen, dus niet alleen betalen van geld, maar
ook leveren van goederen.
- Gebrek aan solvabiliteit (hogere schuldenlast dan totale vermogen) is geen vereiste voor faillietverklaring.
- Anderzijds zal een schuldenaar met een negatief eigen vermogen niet op die enkele grond failliet worden
verklaard, zolang hij maar aan zijn verplichtingen blijft voldoen.
§ 1.3 Toestand van te hebben opgehouden met betalen:
Criterium “toestand van te hebben opgehouden met betalen” heeft in de rechtspraak nadere invulling gekregen
→ traditioneel twee cumulatieve vereisten:
1. Sprake van meer dan één schuldeiser → pluraliteitsvereiste (HR Tekton).
- Wie slechts één schuldeiser onbetaald laat, kan niet worden geacht in een toestand te verkeren van
te hebben opgehouden met betalen.
- Kan niet kunstmatig worden gecreëerd door schuldvordering (deels) in handen van een andere
schuldeiser te brengen.
- Vordering van de aanvrager moet dus worden ondersteund met een vordering van een tweede
schuldeiser → steunvordering.
2. Sprake van ten minste één opeisbare schuld.
De vaststelling dat aan deze twee vereisten is voldaan, is op zichzelf niet voldoende om te komen tot het oordeel
“toestand van te hebben opgehouden met betalen” → De rechtbank (en het hof in hoger beroep) moet onder-
zoek doen of van die toestand ook daadwerkelijk sprake is ten tijde van de uitspraak
→ Declaratoire uitspraak: het bestaan van een bepaalde, feitelijke toestand wordt vastgesteld.
Er dient dus steeds te worden onderzocht of de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden
te betalen, ook als aan de twee vereisten is voldaan.
De HR (Dairex Holland/Armaghdown Creameries) heeft geoordeeld dat een achtergestelde, niet opeisbare
steunvordering onvoldoende is om de toestand van te hebben opgehouden met betalen vast te kunnen stellen:
“Hoewel op zichzelf niet is vereist dat een mede aan het verzoek tot faillietverklaring ten grondslag gelegde
, Samenvatting Verdiepend Goederen- en Insolventierecht
2018-2019
steunvordering opeisbaar is, kan het onbetaald laten van een pas bij liquidatie opeisbare vordering op zichzelf
niet als een toereikende aanwijzing worden beschouwd dat de schuldenaar is opgehouden te betalen. De schul-
denaar betaalt de achtergestelde vordering weliswaar niet, maar daartoe bestaat ook geen verplichting eerder
dan bij liquidatie.”
Een verplichting tot onderhoud (samenhangend met huur) komt niet als steunvordering in aanmerking, omdat
het een toekomstige vordering zou betreffen en dat de verplichting tot het verschaffen van huurgenot evenmin
als zodanig dienst kan doen. Curator heeft geen bevoegdheid de huur te beëindigen en daarmee bestaat geen
mogelijkheid om een dergelijke vordering tot verschaffen van huurgenot ter verificatie kan dienen → Steunvor-
dering allen als het dienst kan doen als een voor verificatie vatbare vordering (HR Berzona).
§ 1.4 Procedure faillietverklaring:
Art. 6 lid 3 Fw bepaalt dat summierlijk moet blijken van het bestaan van feiten of omstandigheden, welke aanto-
nen dat de schuldenaar in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Ook van het vorderingsrecht
van de schuldeiser moet summierlijk blijken.
- “Summierlijk” geeft aan dat de gewone bewijsregels niet gelden → In een faillissementsprocedure is snel-
heid van belang.
- Procedure wordt ingeleid met een verzoekschrift (art. 4 lid 1 Fw) dat kan worden ingediend door de schul-
denaar zelf, door een of meer schuldeisers (art. 1 lid 1 Fw) of door het OM om redenen van openbaar belang
(art. 1 lid 2 Fw). Het verzoek moet door een advocaat worden ondertekend (art. 5 lid 1 Fw).
- Eigen aangifte is relatief zeldzaam, omdat meestal de voorkeur aan surseance van betaling wordt ge-
geven, aangezien een faillissement onomkeerbaar is.
- Ook verliest het bestuur bij faillissement o.g.v. art. 23 en 68 Fw alle controle over de onderneming,
terwijl in surseance nog sprake is van gedeelde controle met de bewindvoerder (art. 228 lid 1 Fw).
- Surseance vindt altijd plaats op eigen aanvraag (art. 214 Fw). Soms kiest een schuldenaar zijn eigen
surseance aan te vragen als verweer op faillissement; deze vordering wordt dan als eerste behandeld
(art. 218 lid 6 Fw).
- De rechtbank zal de schuldenaar meestal oproepen om te worden gehoord op het verzoek van een schuldei-
ser (zie art. 6 lid 1 Fw).
Surseance staat niet open voor natuurlijke personen die geen zelfstandig beroep of bedrijf uitoefenen (art. 214
lid 4 Fw) → schuldsanering natuurlijke personen (art. 284 lid 1 Fw).
- Bij gelijktijdige aanhanging zal het verzoek strekkende tot schuldsanering als eerste in behandeling worden
genomen (art. 3a Fw) → Verzoek tot faillietverklaring is gedurende de procedure geschorst (art. 3a lid 2 Fw)
en vervalt indien de schuldsanering wordt uitgesproken (art. 3a lid 3 Fw).
- Schuldeisers en belanghebbenden hebben geen rechtsmiddel tegen het vonnis houdende toepasselijkheid
van de schuldsaneringsregeling (art. 15c lid 1 Fw).
- Wanneer het faillissement van een natuurlijk persoon wordt aangevraagd, geeft de griffier hem terstond
bij brief kennis dat hij binnen 14 dagen een verzoekschrift tot toelating tot de schuldsanering kan indienen
→ Mist hij deze termijn, dan kan hij onder omstandigheden alsnog worden toegelaten. Volgens art. 15b Fw
is wel vereist dat niet redelijkerwijs geoordeeld kan worden dat het verzuim aan de failliet kan worden
toegerekend.
§ 1.5 Rechtsmiddelen:
- Schuldenaar heeft 8 dagen de tijd om in hoger beroep te komen van zijn faillietverklaring indien hij bij ge-
legenheid van de behandeling van het verzoekschrift werd gehoord (art. 8 lid 1 Fw) → Korte termijn om
snelheid procedure te bevorderen.
- Bij afwijzing tot faillietverklaring is het recht van hoger beroep ook 8 dagen (art. 9 lid 1 Fw).
- Wanneer de schuldenaar niet gehoord is, heeft hij 14 dagen na de dag van de uitspraak het recht van verzet
bij de rechtbank, welke termijn kan worden verlengd met een maand (art. 8 lid 2 Fw). → Na verzet staat
weer gewoon hoger beroep open (art. 8 lid 3 Fw).
- Tegen vernietiging door de rechtbank van de faillietverklaring ten gevolge van verzet staat ook hoger
beroep open (art. 9 lid 2 Fw).
, Samenvatting Verdiepend Goederen- en Insolventierecht
2018-2019
- Ook schuldeisers (m.u.v. de aanvrager) en elke belanghebbende hebben het recht van verzet tegen de
faillietverklaring (art. 10 lid 1 Fw). → Zie ook art. 10 lid 2 en 11 lid 1 Fw.
- Verzet en hoger beroep moeten worden ingediend door een advocaat (art. 5 lid 1 Fw).
- Tegen het arrest van het gerechtshof staat beroep in cassatie open voor de in art. 12 Fw genoemde partijen.
- Wanneer een faillissement wordt vernietigd ten gevolge van hoger beroep of beroep in cassatie, blijven de
handelingen van de curator geldig mits die handelingen zijn verricht voor de bekendmaking van die vernie-
tiging o.g.v. art. 15 Fw (zie art. 13 Fw, HR Binderij Letterboer B.V.).
§ 1.6 Bevoegde rechter: nationaal:
- De absoluut competente rechter is steeds de rechtbank.
- De relatief competente rechter hangt af van de woonplaats van de schuldenaar (vgl. art. 2 Fw).
- Hoofdregel is dat een natuurlijke persoon de woonplaats heeft daar waar hij zijn woonstede heeft en
bij gebreke daarvan op de plaats van zijn werkelijke verblijf (art. 1:10 lid 1 BW).
- Een rechtspersoon heeft zijn woonplaats waar hij volgens wettelijk voorschrift of volgens zijn statuten
of reglementen zijn zetel heeft (art. 1:10 lid 2 BW).
- Lid 2 bepaalt dat wanneer de schuldenaar zich buiten het Rijk in Europa heeft begeven, de rechtbank
zijner laatste woonplaats bevoegd is.
- Lid 3 wijst voor de vof tevens de rechtbank van de vestiging van het kantoor van de vennootschap als
bevoegde rechtbank.
§ 1.7 Internationale bevoegdheid:
§ 1.7.1 Distributie is attributie:
Alvorens vast te kunnen stellen welke Nederlandse rechter bevoegd is het faillissement uit te spreken, moet
worden nagegaan of de Nederlandse rechter überhaupt rechtsmacht heeft.
- Distributie is attributie: het geval waar de schuldenaar zijn woonplaats in Nederland heeft.
- Dit beginsel heeft buiten het insolventierecht geen betekenis meer, sinds de invoering van art. 1-12 Rv.
§ 1.7.2 EU Insolventieverordening:
- De insolventieverordening is van toepassing wanneer de schuldenaar het centrum van zijn voornaamste
belangen in een EU Lidstaat heeft (m.u.v. Denemarken) (art. 3 lid 1 Insolventieverordening).
- Er moet ook sprake zijn van een collectieve procedure berustend op de insolventie van de schuldenaar
waardoor deze geheel of gedeeltelijk het beheer en de beschikking over zijn vermogen verliest en waarbij
een curator wordt aangesteld (art. 1 lid 1 Insolventieverordening) → faillissement, surseance van betaling
en schuldsanering natuurlijke personen.
§ 1.7.3 Centrum van voornaamste belangen:
Centrum van voornaamste belangen (centre of main interests):
- Wordt bij de rechtspersoon vermoed samen te vallen met de statutaire zetel van de schuldenaar.
- Uitzonderingen zijn denkbaar → Volgens het Eurofoods-arrest moet dan wel sprake zijn van objectieve
omstandigheden die kenbaar zijn voor derden en die aantonen dat van situatie sprake is die afwijkt van het
vermoeden dat het centrum van voornaamste belangen en statutaire zetel samenvallen.
- De statutaire zetel staat voorop, tenzij op basis van objectieve en voor derden kenbare factoren kan worden
vastgesteld dat van een daarvan afwijkende feitelijke situatie sprake is.
- Zou het geval kunnen zijn als er op de plaats van de statutaire zetel in het geheel geen activiteiten plaats-
vinden.
§ 1.7.4 Toepasselijk recht:
De insolventieprocedure wordt (behoudens enkele concrete uitzonderingen) beheerst door het recht van de
openende lidstaat (art. 7 Insolventieverordening) → Bepaalt ook het insolventierechtelijke regime dat op de
procedure en op het faillissement zelf van toepassing is.
- Art. 8 Insolventieverordening: Zakelijke rechten op goederen die aan de schuldenaar toebehoren maar zich
in een andere lidstaat bevinden, laat de opening van de insolventieprocedure ‘onverlet’ → Bijv. een Belgisch
, Samenvatting Verdiepend Goederen- en Insolventierecht
2018-2019
hypotheekrecht op een zich in België bevindend onroerend goed, wordt ook na de faillietverklaring van de
hypotheekgever in Nederland (volledig) door Belgisch recht ingevuld.
- Art. 7 Insolventieverordening: Voor handelingen waardoor schuldeisers zijn benadeeld in hun verhaalsmo-
gelijkheden geldt als uitgangspunt dat het recht van de openende lidstaat bepaalt of zij kunnen worden
aangetast. Een uitzondering geldt wanneer degene die voordeel heeft van de handeling bewijst dat op die
handeling het recht van een andere lidstaat van toepassing is en dat dit recht vernietiging van die handeling
niet toestaat.
§ 1.7.5 Secundaire procedure:
Naast de bevoegdheid van de rechter om een hoofdprocedure te openen (zoals hierboven besproken) bestaat
ook de mogelijkheid om onder de Insolventieverordening een territoriale procedure te openen op de plaats waar
de schuldenaar een ‘vestiging’ in de zin van de Insolventieverordening heeft → secundaire procedure (wanneer
een hoofdprocedure is geopend) (art. 3 lid 2 Insolventieverordening).
- Is qua gevolgen beperkt tot het grondgebied van de lidstaat waar de vestiging bevindt, terwijl een hoofd-
procedure daarentegen universele werking heeft.
- Vestiging: plaats van handeling waar de schuldenaar m.b.v. mensen en goederen een economische activi-
teit uitoefent die niet van tijdelijke aard is (art. 2 sub 10 Insolventieverordening).
Hoofdstuk 2 – Hoofdrolspelers, hun bevoegdheden & bekendmaking
§ 2.1 Benoeming rechter-commissaris en curator:
- Art. 14 lid 1 Fw → Bij faillissement worden door de rechtbank direct een rechter-commissaris en curator
benoemd.
- Art. 64 Fw → Rechter-commissaris wordt belast met het toezicht op het beheer en de vereffening van de
failliete boedel.
- Art. 68 Fw → Het beheer en de vereffening van de boedel zijn opgedragen aan de curator.
§ 2.1 Beheer & beschikking:
§ 2.2.1 Inleiding:
Art. 23 Fw: door faillissement verliest de failliet het beheer en de beschikking over zijn tot het faillissement be-
horende vermogen.
§ 2.2.2 Beschikking:
Beschikking: de bevoegdheid om tot de boedel behorende goederen te vervreemden of te bezwaren. Beide be-
voegdheden horen bij de curator vanaf faillietverklaring en een failliet is daarmee niet langer in staat om d.m.v.
overdracht iemand anders eigenaar of rechthebbende van zijn vermogensbestanddelen te maken. Ook kan hij
niet meer beperkte rechten vestigen op die vermogensbestanddelen. Wel blijft de failliet zelf eigenaar van de
tot zijn vermogen behorende zaken en rechthebbende van de overige bestanddelen van de boedel → Het faillis-
sementsvermogen behoort dus nog steeds toe aan de failliet.
§ 2.2.3 Beheer:
Beheer: alle overige bevoegdheden m.b.t. het vermogen, zoals de bevoegdheid vermogensbestanddelen te ver-
huren en de beslissing om bijv. al dan niet over te gaan tot het maken van onderhoudskosten m.b.t. een vermo-
gensbestanddeel dat tot de boedel behoort.
§ 2.3 De curator:
§ 2.3.1 Corporate governance in tact?
In beginsel is de curator o.g.v. art. 68 lid 1 Fw bevoegd zelfstandig over beheers- en beschikkingskwesties te
beslissen. Voor sommige beslissingen heeft hij machtiging of toestemming van de rechter-commissaris nodig,
maar het bestuur van de vennootschap of voor de failliet, natuurlijke persoon, is hier geen rol meer weggelegd.
- Faillietverklaring heeft op zichzelf geen directe gevolgen voor de corporate governance, maar het initiatief
voor de te voeren koers zich na faillissement bij de curator.
, Samenvatting Verdiepend Goederen- en Insolventierecht
2018-2019
- Bij surseance, daarentegen, blijft het bestuur het initiatief houden, hoewel wel machtiging of bijstand van
de bewindvoerder is vereist (art. 228 lid 1 Fw).
- Bestuurders noch commissarissen worden van rechtswege uit hun functie ontheven wanneer een vennoot-
schap failliet wordt verklaard → Er verandert in beginsel niets in de vennootschapsrechtelijke bevoegdhe-
den die aan de verschillende organen van de rechtspersoon toekomen, maar hun rol is de facto wel groten-
deels uitgespeeld.
- De OR behoudt in beginsel wel haar bevoegdheid uit hoofde van art. 25 WOR tot het geven van advies over
de voorgenomen verkoop van de activa van de onderneming en het voorgenomen ontslag van werknemers.
- Art. 105/106 lid 1 Fw → Verplichting inlichtingen te verschaffen door bestuurders/commissarissen.
§ 2.3.2 Wie kan curator worden?
- In de wet is niet bepaald wie tot curator kan worden benoemd.
- In de praktijk houden rechtbanken een lijst bij met geschikte kandidaten → Vrijwel uitsluitend advocaten
(met afgeronde specialisatieopleiding).
- In complexe faillissementen worden soms meerdere curatoren benoemd, waar naast een advocaat bijv.
ook een accountant kan worden aangewezen.
§ 2.3.3 Meerdere curatoren:
Wanneer er meerdere curatoren zijn benoemd, wordt besloten door stemming en bij het staken der stemmen is
de beslissing van de rechter-commissaris vereist (art. 70 Fw).
§ 2.3.4 Salaris:
- Het salaris van de curator wordt door de rechtbank vastgesteld (art. 71 Fw) → In hoogste ressort, dus alleen
beroep in cassatie staat open tegen deze beslissing (art. 85 Fw).
- Regeling hoogte salaris in H6 Richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling.
§ 2.3.5 Periodiek verslag:
De curator is o.g.v. art. 73a Fw, tenzij de termijn door de rechter-commissaris wordt verlengd, verplicht elke drie
maanden verslag te doen van de toestand van de boedel. Dat verslag wordt ter griffie gedeponeerd.
§ 2.3.6 Ontslag curator:
- De rechtbank kan de curator, na hem te hebben gehoord of behoorlijk te hebben opgeroepen, te allen tijde
ontslaan.
- Ook kan de rechtbank een of meer medecuratoren aanstellen.
- Geschiedt op voordracht van de rechter-commissaris, of o.g.v. een met redenen omkleed verzoekschrift
van een of meer schuldeisers, de schuldeiserscommissie of de failleerde (art. 73 Fw).
- De ontslagen curator legt rekening en verantwoording van zijn beheer af aan zijn opvolger (art. 73 lid 2 Fw).
§ 2.3.7 Taak curator:
- Verricht het beheer van de boedel → Beslist over de afwikkeling van het faillissement en de daarvoor nood-
zakelijk vereffening van alle vermogensbestanddelen van de failliet.
- Oefent vermogensrechtelijke bevoegdheden van de failliet uit → Beheer over diens eigendommen, vraagt
nakoming van hen die jegens de failliet contractuele verplichtingen hebben.
- Art. 52 Fw is een uitzondering op grond waarvan betaling aan de failliet zelf soms toch als bevrijdend heeft
te gelden → Voldoening ná faillietverklaring, maar vóór bekendmaking, jegens verbintenissen vóór faillis-
sement ontstaan.
- Curator is bevoegd aandeelhoudersbevoegdheden uit te oefenen → Bijv. stemrecht of enquêteprocedure.
§ 2.3.8 Voortzetting onderneming:
Een van de belangrijkste beslissingen die de curator zal moeten nemen is of hij de eventuele onderneming van
de failliet moet voortzetten voor kortere of langere tijd. Soms kan het voor het verkrijgen van de optimale op-
brengst van het vermogen raadzaam zijn de onderneming niet meteen stil te leggen. Een lopende onderneming
levert vaak meer op dan de losse vermogensbestanddelen waaruit die onderneming is opgebouwd.
