Verbreding goederenrecht B
Deel I - appartementsrecht
Introductie van het begrip, geschiedenis en andere rechtsvormen
Ontstaan van de rechtsfiguur
Appartementsrecht is tamelijk nieuw. Horizontale eigendom was (en is) lastig, omdat art. 5:20 lid 1 BW zich
verzet tegen het recht van eigendom van etages.
De NV als rechtsvorm
Voor het appartementsrecht werd de trust-constructie gebruikt. Het gebouw werd op naam gesteld van een
NV, die vervolgens gebruiksrechten verleende aan de bewoners. Dit was een vorm van economische
eigendom. De bouwers richtten een NV op, die tot doel had de oprichting en exploitatie van het gebouw,
terwijl de toekomstige bewoners zich verbonden tot het nemen van een aantal aandelen en tot het huren van
de flatwoning van de NV zodra deze gereed zou zijn gekomen.
Bezwaren:
• In de crisis van de jaren ’30 weden de aandelen weinig waard.
• De bouwondernemers namen zelf een groot aantal eendelen waardoor de macht bij hen kwam te liggen.
• Het is nodig dat gerechtigden gelden bijstorten voor onderhouden, maar een aandeelhouder kan daartoe
niet verplicht worden ex art. 2:81 BW.
De woningstichting
Hier is ook aan gedacht, voordat het appartementsrecht er was. De woningstichtingen gaven obligaties uit,
waarbij de obligatiehouders het daaraan onlosmakelijk verbonden, voor overdracht en verwerving vatbare
recht verkregen tegen een zeer lage huurprijs.
Veel bezwaren waardoor het figuur naar de achtergrond verdween:
• Bestuur hoeft geen verantwoording af te leggen in een stichting.
• Discussie over de vraag of het huurvoordeel als inkomstenbelasting gezien diende te worden.
• Problemen met de vraag of een deelnemer de rente van zijn deel in de door de stichting afgesloten
hypothecaire lening in aftrek mocht brengen op de inkomstenbelasting.
Omschrijving, aard en strekking van het appartementsrecht
Gebaseerd op gemeenschap
Art. 5:106 lid 4 BW: het begrip appartementsrecht, het gaat om een aandeel in:
I. de eigendom van een gebouw;
II. met grond;
III. en/of de desbetreffende grond met toebehoren.
Begrepen is ook: de bevoegdheid tot het uitsluitend gebruik an bepaalde privé-gedeelten, alsmede het
medegebruik van de gemeenschappelijke gedeelten en zaken (denk aan grond, trappenhuis, dak, steunmuren
etc).
Het aandeel kan ook omvatten de bevoegdheid tot het uitsluitend gebruik van bepaalde gedeelten van
onbebouwde grond, denk aan een tuin of een parkeerplaats.
De wetgever was van mening, dat het op de voorgrond stellen van de volle eigendom op bepaalde gedeelten
van het gebouw enigszins misleidend zou kunnen werken, omdat de rechtspositie van appartementseigenaren
hoofdzakelijk wordt bepaald door het medegerechtigd zijn in het gehele gebouw met bijbehorende grond en
de daaruit voortvloeiende verplichtingen.
De wetgever heeft toen een constructie gekozen waarbij het recht o de ruimte die wordt ingenomen door de
etagewoning wordt teruggebracht van een eigendomsrecht tot een exclusief gebruiksrecht, dat gekoppeld is
aan de mede-eigendom van het gehele gebouw en de daarbij behorende grond.
,De rechten van erfpacht of opstal
Art. 5:106 lid 7 BW: rechten van erfpacht en opstal kunnen (mede) in een splitsing worden betrokken mits er
toestemming is van de blooteigenaar. Bij het recht van opstal moet het om de zelfstandige variant gaan.
Erfdienstbaarheid is niet vatbaar voor splitsing in appartementsrechten, maar kan indirect wel gebeuren.
Bijvoorbeeld een gebouw dat deels op, boven of onder een naburig erf is gebouwd, waarbij die overbouw is
geregeld door middel van een erfdienstbaarheid, wordt in een splitsing betrokken.
Ook eigendom belast met een beperkt recht kan gesplitst worden, bijvoorbeeld als een daarop rustende
erfpacht binnenkort zal eindigen.
Combinatie eigendom en erfpacht/opstalrecht
Indien iemand:
I. Eigenaar is van perceel A; en
II. Erfpachter/opstaller van aangrenzend perceel B; en
III. Op de percelen wordt een gebouw gesticht,
Dan an hij het gehele complex in één splitsing betrekken. Dat deze mogelijkheid bestaat, blijkt indirect uit
art. 5:144 lid 1 BW, waar wordt geregeld hoe te handelen als het beperkte recht is geëindigd. Zie ook art.
5:143 lid 1 sub a BW.
Dit is de overkoepelende werking van een splitsing in appartementsrechten.
Door splitsing zal het beperkte recht deel gaan uitmaken van de desbetreffende gemeenschap, hetgeen
impliceert dat alle rechten en verplichtingen van dat beperkte recht ten gunste resp. voor rekening van alle
appartementseigenaren zullen komen. In de akte kan een omslag van de canon worden opgenomen die
afwijkt van de verdeelsleutel voor de exploitatiekosten.
Bij wanbetaling zullen alle appartementseigenaren conform de verdeling naast de VvE door de
grondeigenaar kunnen worden aangesproken, omdat zij - ongeacht de situering van hun privé-gedeelten -
mede gerechtigd zijn tot de erfpacht.
Het afhankelijk recht van gebruik
Het recht van appartement is:
I. Enerzijds een aandeel in een gebouw en/of de in de splitsing betrokken grond (eventueel in een recht van
erfpacht of opstal rustend op de grond). Een bijzondere vorm van gemeenschap.
II. Anderzijds exclusief recht op het gebruik van een privégedeelte. Dit recht van gebruik kan worden
beschouwd als een afhankelijk recht.
Het afhankelijke gebruiksrecht is geen eigendom, maar wel van goederenrechtelijke aard. Het mist een
zelfstandig bestaan doordat het gekoppeld is aan het aandeel in het gebouw en de grond. Het gebruiksrecht is
niet vatbaar voor levering, omdat het afhankelijk is. Er is wel verhuring of ingebruikgeving mogelijk ex art.
5:120 BW.
Het lidmaatschap van de VvE
Appartementseigenaar is van rechtswege en verplicht lid van de VvE ex art. 5:125 lid 2 BW. Uitzondering
van art. 8 Gw: vrijheid van vereniging.
Vroeger was het mogelijk om een appartementsregeling zonder VvE te hebben, nu niet meer. De voordelen
eraan zijn:
I. De VvE is een rechtspersoon ex art. 5:124 lid 1 BW, en heeft dus een afgescheiden vermogen van de
appartementseigenaren. Niet aantastbaar door privé-schuldeisers.
II. Er kan een (nu verplicht) reservefonds worden gevormd.
III. Voordeel dat men kan aanknopen bij Boek 2 BW, betreffende verenigingen.
Karakterisering van de VvE
Bijzondere kenmerken die haar onderscheiden van een gewone vereniging:
I. Het lidmaatschap is kwalitatief, hetgeen ook geldt voor een extra lidmaatschap ex art. 5:112 lid 3 BW;
,II. De oprichting de VvE is onderdeel van de splitsing ex art. 5:112 lid 1 BW.
Art. 5:112 lid 3 BW: een extra kwalitatief lidmaatschap is van belang indien een deel van de
appartementseigenaren bepaalde belangen heeft die de overige eigenaren niet hebben. Bijvoorbeeld de
eigenaren van appartementsrechten met de bestemming winkelruimte (winkeliersvereniging).
Diverse elementen van het appartementsrecht
De combinatie van bevoegdheden die gezamenlijk een appartementsrecht vormen, kan als een zelfstandig
zakelijk recht beschouwd worden.
Een zakelijk, maar geen beperkt recht
Let op: de splitsing in appartementsrechten, mag niet worden gelijkgesteld met het vestigen van een beperkt
recht. Er is immers geen moederrecht. Het betreft een verdeling.
De splitsing in appartementsrechten moet gezien worden als een uiteenvallen van de volle eigendom
(eventueel erfpacht/opstal) in een aantal zelfstandige zakelijke genotsrechten. Deze vertonen eigenschappen
die afwijken van die van de beperkte zakelijke genotsrechten:
I. De gezamenlijke appartementsrechten kunnen aan één eigenaar toebehoren, zonder dat het teniet gaat
door vermenging.
II. Bij beperkte rechten wordt het eigendom steeds belast maar blijft bestaan als moederrecht. Bij splitsing
in appartementsrechten vormen de nieuwe appartementsrechten tezamen de volle eigendom of het volle
beperkte genotsrecht en is er geen plaats voor de bloot eigendom als moederrecht.
Omdat het geen beperkt recht betreft, is de afdeling van goederen en vestiging van beperkte echten ex art.
3:98 BW niet van toepassing op het creëren van appartementsrechten door middel van een akte van splitsing.
De bescherming van art. 3:88 BW blijft buiten toepassing. Daarom een regeling in art. 5:110 BW.
Verschillende gerechtigden
Na splitsing kunnen de ontstane appartementsrechten aan verschillende personen toebehoren:
I. Er ontstaat dan in feite een bijzondere gemeenschap / mede-eigendom.
II. Er ontstaat een exclusief gebruik van het privégedeelte;
III. De VvE begint dan feitelijk haar werking.
Redelijkheid en billijkheid
De appartementseigenaars dienen bij de uitoefening van hun rechten zich jegens elkander te gedragen naar
hetgeen door redelijkheid en billijkheid wordt gevorderd. Dit blijkt niet met die woorden uit de wet maar
zien we terug in verschillende bepalingen:
I. Een appartementseigenaar die onder redelijke grond weigert mee te werken aan de splitsing kan worden
gedwongen door een rechtelijke machtiging ex art. 5:140 lid 1 BW.
II. Hetzelfde geldt voor een aantal handelingen waarvoor een appartementseigenaar toestemming nodig
heeft van de andere eigenaren / VvE ex art. 5:121 BW.
III. Via schakelbepaling art. 5:124 lid 2 BW is op de VvE ook art. 2:8 BW van toepassing. Via deze omweg
leidt dit ook tot vernietigbaarheid van besluiten van de vergadering i.s.m de redelijkheid en billijkheid.
Art. 2:15 lid 2 sub b BW.
IV. Art. 5:37 BW is ook van toepassing op appartementseigenaren.
V. In toelatingseisen / ballotage vaak opgenomen dat ze iemand mogen weigeren als ze op grond van de
r&b niet verlangd mag worden dat ze toelaten.
De aandelen
Art. 5:113 lid 1 BW: de aandelen zijn gelijk, tenzij bij akte van splitsing anders wordt bepaald. De aandelen
(in breukdelen) zijn pas van belang als de splitsing wordt opgeven, omdat zij dan bepalend zijn als
verdeelsleutel voor de dan te liquideren gemeenschap.
,De aandelen spelen wel al een rol indien, zoals vaak het geval, de breuken voor de bijdragen in de kosten die
voor gemeenschappelijke rekening komen hieraan gekoppeld zijn en/of de aandelen bepalend zijn voor het
aantal stemmen in de VvE.
Het onderscheid tussen privé-gedeelten en gemeenschappelijke gedeelten / zaken
De wet geeft geen opsomming van gedeelten en de zaken die tot privé dan wel tot gemeenschappelijk
gebruik bestemd zijn. Het KNB-modelreglement als aanvulling nader aangegeven welke gedeelten en zaken
als gemeenschappelijk moeten worden beschouwd. In dit verband is de splitsingstekening van groot belang.
Volgens het model-reglement beslist de vergadering van aandeelhouders bij twijfel. Maar in hoeverre
verhoudt dit zich tot de door de HR voorgeschreven objectieve uitleg?
Tot gemeenschappelijke zaken behoort in ieder geval (het gebruik van) de grond welke is gelegen onder het
gebouw. De wet spreekt daarbij van bij het gebouw behorende grond zonder nader aan te geven welk
verband tussen het gebouw en de grond moet bestaan. Volgens de auteur is een zuiver functioneel verband
voldoende.
Begrenzing van de privé-gedeelten
Volgens art. 5:106 lid 4 BW is een privé-gedeelte: een gedeelte van een gebouw en/of de grond, die blijkens
hun inrichting of aanduiding bestemd zijn of worden om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt. De
begrenzingen blijken uit de akte en de tekening.
I. Privé-gedeelten hoeven geen aaneengesloten geheel te vormen. Bijv bij een woning behorende
bergruimte.
II. Bij het gebouw behorende grond kan in de splitsing betrokken worden. Denk aan tuinen,
parkeerterreinen, tennisbanen, zwembaden etc. Het dient hierbij uiteraard wel duidelijk te zijn of deze
privé, dan wel gemeenschappelijk zijn.
deze laatstgenoemde voorzieningen hoeven niet noodzakelijk in de splitsing te worden betrokken indien deze
niet als privé-gedeelten dienen te worden aangemerkt. Men kan bijvoorbeeld voor het gebruik van een
zwembad een speciale vereniging of coöperatie oprichten, al dan niet na eigendomsoverdracht van het
zwembad aan die rechtspersoon, terwijl het lidmaatschap van deze rechtspersoon ingevolge art. 5:112 lid 3
BW aan alle of sommige appartementsrechten verbonden kan worden.
Ook als deze voorzieningen wél privédoeleinden dienen, kunnen deze - mits niet deel uitmakende van het
complex - uiteraard buiten de splitsing blijven (als afzonderlijke registergoederen).
Gewoonlijk behoren bij de splitsing van een gebouw met aanbehoren niet tot het privégedeelte het dak en de
funderingen. een eigenaar mag dus niet zonder toestemming van de vergadering van eigenaars bouwen op
het dak boven zijn privégedeelte. En evenmin graafwerk doen verrichten in de grond onder zijn
privégedeelte.
Omvang van de grond
De omgrenzing van de grond blijkt uit de omschrijving in de akte van splitsing en de daarbij behorende
tekening, waaruit ook zal blijken of de onbebouwde grond al of niet privé-gedeelten, zoals parkeerplaatsen,
omvat.
Diverse bouwwerken
Art. 5:106 lid 6 BW: onder gebouw wordt ook gerekend een groep van gebouwen die in één splitsing
betrokken wordt; het kan ook een groot multifunctioneel complex betreffen.
Bijzondere toepassingen van het appartementsrecht
Toepassing in de praktijk
,Het appartementsrecht is bij uitstek het aangewezen middel voor de vormgeving van bijzondere mede-
eigendomsconstructies. In het bijzonder door het scheppen van goederenrechtelijke banden en een wettelijke
overlegstructuur via een VvE.
Een privé-gedeelte moet kenbaar zijn
Niet elk gebouw kan op geheel willekeurige wijze worden gesplitst: de privé-gedeelten dienen blijkens de
inrichting bestemd te zijn om als afzonderlijk geheel te worden gebruikt.
Bij het samenwonen van verschillende gezinnen in één woning of bij bijzondere woonvormen, zoals
communes, is splitsing dus niet mogelijk en moet bijvoorbeeld opnieuw op de rechtsvorm van de coöperatie
worden teruggevallen.
Ook roerende zaken kunnen in een splitsing worden betrokken
Art. 5:106 lid1 BW: splitsing in appartementsrechten strekt zich ook uit tot het zogenaamd toebehoren van
het gebouw en de grond. Dit kunnen ook roerende zaken zijn, die daardoor in feite registergoederen worden.
Hieronder vallen dus ook ten nutte van het gebouw en zijn bewoners bestemde zaken, zoals de
keukeninventaris, de inrichting van gemeenschappelijke ruimten, grasmachine voor een gemeenschappelijke
tuin. Deze zaken zijn weliswaar juridisch zelfstandig, maar wel in de gemeenschap begrepen, zodat de
algemene regels van titel 3.7 er niet voor gelden (maar wel die van appartement). Zo kan het aandeel in die
zaken niet afzonderlijk worden overgedragen en kan er geen scheiding en deling van plaatshebben ex art.
5:117 lid 2 BW.
Verder omvat overgang onder bijzondere titel van een appartementsrecht, voor zover niet anders is bepaald,
ook het aandeel in de hierboven genoemde zaken zonder dat speciale levering ervan behoeft plaats te vinden
ex art. 5:122 lid 1 BW. De roerende zaken krijgen daardoor in feite de status van registergoederen.
Voor het appartementsrecht is overigens het onderscheid tussen gemeenschappelijke gedeelten en
gemeenschappelijke (al dan niet roerende zaken) nauwelijks van belang. Een eigenaar heeft van beide het
mede-gebruik en beide vallen onder de splitsing.
Mandeligheid
Als aan een te splitsen registergoed registergoed een contractuele mandeligheid ex art. 5:60 BW is verbonden
zal deze niet in de splitsing kunnen worden betrokken.
Indien een gebouw met bijbehorende grond dient te worden gesplitst in bijvoorbeeld vier
appartementsrechten, terwijl aan de grond ex art. 5:60 BW is verbonden het tiende onverdeeld aandeel in een
mandelige toegangsweg, zal deze onverdeeldheid - evenmin als een onverdeeldheid niet mandelig aandeel in
een naburig parkeerterrein - niet in de splitsing kunnen worden betrokken.
Overdracht van het onverdeeld een tiende aandeel van de weg aan de VvE zal niet mogelijk zijn, omdat zo’n
aandeel als afhankelijk recht niet afzonderlijk van het moedererf kan worden overgedragen ex art. 5:63 lid 1
BW.
Als na de splitsing een appartementsrecht (een vierde aandeel in de gemeenschap) wordt geleverd aan een
derde, zal aan die derde tevens moeten worden geleverd 1/4e x 1/10e (= 1/40e) van de mandelige weg.
Een mandelige zaak is - los van het moedererf - wel vatbaar voor een afzonderlijke splitsing in
appartementsrechten.
Afgrenzing met andere rechtsfiguren
Splitsing in appartementsrechten is geen horizontale verdeling van eigendom. Het betreft een variant van
gemeenschap en niet van het recht van opstal. Het recht op privé-gedeelten, is niet geconstrueerd als
eigendomsrecht, maar als gebruiksrecht gekoppeld aan een bijzondere vorm van gemeenschap.
Elk appartementsrecht kan worden ondergesplitst
,Art. 5:106 lid 3 BW: als in de splitsingsakte niks anders is bepaald, kan een eigenaar zonder toestemming
van andere eigenaars tot ondersplitsing overgaan.
Bij ondersplitsing zullen er uiteraard verschillende privé-gedeelten moeten zijn, die elk weer onderdeel van
een nieuw appartementsrecht kunnen vormen (lid 4).
Overigens kan onverminderd verkleining/verkaveling van privé-gedeelten ook geschieden door wijziging
van de akte van splitsing, terwijl er geen ondersplitsing plaatsvindt.
Regels voor ondersplitsing
Uit art. 5:106 lid 3 BW blijkt dat de ondersplitsing niet betrekking heeft op het gebouw met toebehoren en
daarbij behorende grond, maar op het appartementsrecht als zodanig. Dit wordt dus, evenals het recht van
erfpacht en opstal, als een goed beschouwd dat voor splitsing vatbaar is, terwijl als gevolg van de
ondersplitsing aandelen in het (hoofd)appartementsrecht ontstaan.
Dogmatisch gezien is ondersplitsing een gemeenschap met betrekking tot een aandeel in een gemeenschap.
De wet geeft geen regeling voor samenvoeging
Samenvoeging van twee of meer appartementsrechten tot een groter appartementsrecht zal - in tegenstelling
tot ondersplitsing - slechts kunnen geschieden door wijziging van de oorspronkelijke akte van splitsing en de
daaraan gehechte tekening ex art. 5:144 lid 1 sub c BW.
Ook geeft de wet geen regeling voor time share
Gebruik in deeltijd ex art. 7:50a BW (time share), kan beter niet door een splitsing in appartementsrechten
worden gerealiseerd. Er is geen regeling voor. Wat er zou gebeuren is splitsing en dan is iedere gerechtigde
een bepaalde tijd van het jaar gerechtigd om het gebruiksrecht dat verbonden is aan het appartementsrecht uit
te oefenen. Lastig om in te passen in het systeem van splitsing, daarom voorkeur aan coöperatie of een
trustmaatschappij die certificaten van aandelen uitgeeft.
Floating space is wél mogelijk. Dit doet zich voor bij elektronisch gestuurde parkeergarages, waarbij auto’s
computergestuurd op een beschikbare ondergrondse plaats worden geparkeerd. Probleem: er is niet een per
eigenaar-gebruiker aanwijsbaar privégedeelte.
Teneinde niettemin aan het wettelijke vereiste te voldoen, dient in zo’n geval derhalve elke eigenaar het
gebruik van een vaste parkeerplaats te krijgen, waarbij echter in het reglement kan worden bepaald dat een
eigenaar er genoegen mee moet nemen, indien zijn plaats tijdelijk bezet is door de auto van een andere
eigenaar, zijn auto in een ander vak zal worden geplaatst.
Splitsing van een recht van erfpacht of opstal
Toestemming van de bloot eigenaar
Art. 5:106 lid 1 BW: de erfpachter of opstaller is ook bevoegd om zijn recht te splitsen in appartementsrecht.
Art. 5:106 lid 7 BW: wel toestemming nodig van de grondeigenaar, eventueel machtiging kantonrechter.
Opgemerkt dient te worden dat de eis dat een opstaller voor splitsing in appartementsrechten de toestemming
van de grondeigenaar nodig heeft, niet ontgaan kan worden door de splitsing te beperken tot de gebouwen
die zijn of worden opgericht. Weliswaar komt de eigendom van deze gebouwen toe aan de opstaller, maar
diens eigendomsrecht heeft een afhankelijk karakter, doordat het gebonden is aan het gebruiksrecht van de
opstaller van de grond. Bovendien wordt niet het gebouw, maar het opstalrecht gesplitst.
De wet maakt geen onderscheid tussen zelfstandige en afhankelijke opstalrechten, zodat men mag aannemen
dat in beginsel beide vormen in een splitsing kunnen worden betrokken. Bij een afhankelijk recht van opstal
zal dit echter, altijd in combinatie zijn met een ander zakelijk recht, omdat anders de appartementsrechten
niet kunnen worden overgedragen of bezwaard.
Toestemming van de grondeigenaar voor wijziging of opheffing van de splitsing
,Voor de wijziging en opheffing is nodig de medewerking van alle appartementseigenaars en de toestemming
van hen die een beperkt recht op een appartementsrecht hebben én toestemming van de grondeigenaar. Zie
art. 5:139 lid 1 en 3 BW.
Weigering tot splitsing
Art. 5:106 lid 7 laatste zin BW: als de grondeigenaar het verzoek van een beperkt gerechtigde om te splitsen
weigert, kan een machtiging aan de kantonrechter worden gevraagd.
Het is dus niet mogelijk om als gemeente het verzoek van de erfpachters in alle gevallen te weigeren. Dat
was vroeger veelal het standpunt van gemeente Amsterdam. Ze kunnen wel voorwaarden stellen aan hun
toestemming. Als de toestemming geweigerd is, kan aan de kantonrechter gevraagd worden om een oordeel
te geven over de voorwaarden.
Als de voorwaarden gesteld zijn met het oog op publiekrechtelijke door de gemeente te behartigen belangen,
mag de kantonrechter slechts marginaal toetsen. In ieder geval zal de rechter mogen toetsen aan de algemene
beginselen van behoorlijk bestuur HR Ikon.
Splitsing zonder toestemming
Ontbreken van de toestemming ex art. 5:106 lid 7 BW leidt tot relatieve nietigheid. In het oude recht werd dit
aangenomen en gebaseerd op het feit dat de eis van toestemming alleen was gesteld in het belang van de
grondeigenaar. Het zou daarom onredelijk zijn indien ook derden zich op het gebrek aan toestemming
zouden kunnen beroepen. nu niet van wijziging van het systeem van de wet is gebleven, mag de relatieve
nietigheid nu ook worden aangenomen.
Hieraan doet niet af dat de gemeenten, wanneer hun toestemming wordt gevraagd, ook plegen te letten op
openbare belangen. Het komt ook voor dat in de erfpachtvoorwaarden is bedongen dat bij splitsing zonder
toestemming door de gemeente vervallenverklaring van de erfpacht kan worden gevorderd. in dat geval is er
in ieder geval van nietigheid van rechtswege geen sprake.
Let op: de bescherming van art. 5:110 BW zal van toepassing zijn op een relatief nietige splitsing en biedt
bescherming aan opvolgende appartementseigenaren.
Als toestemming na de splitsing wordt verleend, wordt het gebrek opgeheven ex art. 3:58 BW.
Verdeling van de canon/retributie
Zie art. 5:155 BW:
Lid 1: betaling van de canon/retributie in gelijke verdeling als art. 5:113 lid 2 BW. Met dien verstande dat
dus op grond van 113 lid 2 een afwijkende verdeling kan zijn afgesproken, dan die gebruiken.
De voldoening van canon/retributie wordt voor de toepassing van dit artikel aangemerkt als een voor
rekening van gezamenlijke appartementseigenaars komende deelbare schuld waarvoor zij jegens de
grondeigenaar gezamenlijk aansprakelijk zijn.
Dit betekent dat ook de VvE voor de verschuldigde canon of retributie aansprakelijk is ex art. 5:113 lid 4 en
5 BW; vgl art. 5:115 lid 2 BW.
Vervallenverklaring van erfpacht/opstalrecht
Ingevolge art. 5:87 lid 2 BW kan een recht van erfpacht (en via art. 5:104 BW ook een recht van opstal) door
de eigenaar worden opgezegd indien de erfpachter of opstaller in verzuim is de canon resp. retributie over
twee achtereenvolgende jaren te betalen of in ernstige mate tekortschiet in de nakoming van zijn
verplichtingen.
Art. 5:116 lid 2 BW sluit hierop aan, door te bepalen dat in geval van wanbetaling de regeling van art. 5:87
BW uitsluitend geldt indien dit de gehele canon of retributie betreft. Is slechts één appartementseigenaar in
verzuim, dan kan de grondeigenaar het desbetreffende appartementsrecht aan zich laten toewijzen.
Heeft één van de eigenaars merkelijk schade aan het goed toegebracht of had hij dit grovelijk misbruikt, dan
kunnen grondeigenaren de vervallenverklaring van het recht vorderen, ook al kon de schade of het misbruik
,niet aan de andere eigenaars verweten worden. Een andere oplossing zou onredelijk zijn tegenover de
grondeigenaar, die als gevolg van de splitsing niet in een minder gunstigere positie mag komen.
Om de opzegging wegens een in ernstige mate tekortschieten te voorkomen, veelal te wijten aan de
gedraging van één appartementseigenaar, zullen de overigen (of de VvE) gewoonlijk kunnen optreden. In dit
verband art. 5:132 BW: als het nodig is moet je een VvE bestuurder binnen laten in je privé-gedeelte.
Voor de door de appartementseigenaars en de VvE in dit verband geleden schade bestaat verder verhaal op de
nalatige appartementseigenaar.
Let op: er wordt op gewezen dat ingeval een appartementseigenaar andere dan financiële verplichtingen uit
de erfpachtvoorwaarden niet nakomt, dit tot opzegging van het gehele erfpachtrecht aan alle
appartementseigenaars kan leiden ex art. 5:87 lid 2 BW.
Er wordt ook wel een aanpassing van de wettelijke regeling bepleit, in dier voege dat aan de grondeigenaar
bij wangedrag door één een keuze wordt gelaten het gehele erfpachtrecht op te zeggen, dan wel mutatis
mutandis de vordering ex art. 5:116 lid 4 BW in te stellen.
Wanbetaling door één appartementseigenaar
Indien wanbetaling van de canon/retributie te wijten is aan een van de appartementseigenaars, kan geen
vervallenverklaring plaatsvinden, maar dan kan de grondeigenaar toewijzing van het desbetreffende
appartementsrecht verlangen ex art. 5:116 lid 4 t/m 7 BW.
In de praktijk:
Het gaat om een bevoegdheid, waarvan de voorwaarden zich zelden zullen voordoen, omdat de gemeenten
voor de volle canon steeds verhaal hebben op de VvE en ook nog executie van het appartementsrecht van de
nalatige eigenaar mogelijk is. Bovendien mag verwacht worden, dat de nalatige ook in gebreke is jegens zijn
hypotheekhouder, zodat verkoop ex art. 3:269 BW zal volgen, waarbij de veilingvoorwaarden zullen bepalen
dat de koper in veiling zorg zal moeten dragen voor de aanzuivering van achterstanden in betalingen.
Einde van het beperkte recht
Gewoonlijk zal de splitsing betrekking gehad op een terrein waarop één erfpachtrecht of opstalrecht
gevestigd is. In die gevallen zal beëindiging van het beperkte recht ertoe leiden dat de splitsing van
rechtswege wordt opgeheven ex art. 5:143 lid 1 sub a BW.
Nog andere registergoederen in de splitsing betrokken? Dan moet de splitsingsakte gewijzigd worden maar
de nieuwe situatie. Als dit wordt nagelaten, rechterlijk bevel ex art. 5:144 lid 1 sub e BW.
Verlenging of vernieuwing van het beperkte recht
Indien een tijdelijke erfpacht wordt verlengd of vernieuwd, neemt de splitsing geen einde, maar wordt deze
voortgezet op het verlengde of vernieuwde recht. Hetzelfde geldt voor opstal. Zie art. 5:143 lid 1 sub a BW.
Vermenging
Er ontstaat een probleem als het recht van erfpacht/opstal beëindigd wordt, omdat de grondeigenaar de grond
overdraagt aan de appartementseigenaar. Door deze overdracht zal erfpacht/opstal teniet gaan door
vermenging ex art. 3:81 lid 2 sub e BW. Het probleem is: het appartementsrecht gaat door vermenging ook
teniet omdat het was gevestigd op dat erfpacht/opstalrecht.
Een nieuwe splitsing is erg veel werk, en zorgt er ook voor dat nieuwe vestiging van hypotheken enz. nodig
is. Er zijn twee manieren om aan deze consequentie te ontkomen:
I. De grondeigenaar splitst de blooteigendom in appartementsrechten, waarbij de tekening gelijk is aan die
van de bestaande splitsing van het beperkte recht, en levert bij de splitsingsakte of een aparte akte
vervolgens de aldus geformeerde appartementsrechten aan de respectieve appartementseigenaars
(erfpachters). Hierdoor zal de erfpacht wegens vermenging teniet gaan, maar bestaande
hypotheekhouders zal dit niet deren art. 3:81 lid 3 BW.
II. De grondeigenaar levert de blooteigendom aan de VvE dan wel eventueel aan een pro-forma-stichting,
waardoor deze rechtspersoon gaat optreden als trustee (formeel eigenaar) ten behoeve van de
appartementseigenaars; de canon kan op nihil worden gesteld.
,Verwerving van een appartementsrecht door de grondeigenaar
Als de grondeigenaar een appartementsrecht verwerft in het uit een recht van erfpacht of opstal ontstane
appartementencomplex, vindt geen vermenging plaats. Lees nr384 nog goed.
Gebruik in overeenstemming met bepalingen van erfpacht/opstal
Bij het opstellen van een splitsingsakte met bijbehorend reglement dient er, rekening te worden gehouden dat
de aangegeven bestemming van privé-gedeelten niet alleen valt binnen de publiekrechtelijke bestemming
welke geldt voor de grond, maar ook binnen de bestemming die is omschreven in de akte van uitgifte van het
desbetreffende recht van erfpacht of opstal ex art. 5:89 lid 2 BW.
Lees nr 385 nog goed.
Splitsing van een toekomstig gebouw
Splitsing van een nog te bouwen opstal
In het oud BW werd aangenomen dat gebouw moest worden opgevat als voltooid gebouw. In de parktijk
bleek dit vereiste een probleem. Op welk tijdstip kon een gebouw als voltooid worden beschouwd? De
notaris moest een oordeel vellen over de vraag of het gebouw dat van binnen nog niet geheel was afgewerkt,
voltooid was. Hiervoor was geen vast criterium gegeven.
Hypothecaire financiering
Een ander probleem onder het oude recht was de financiering. Hypotheek op afzonderlijke
appartementsrechten kon eerst gevestigd worden na voltooiing van het gebouw en niet tijdens of
voorafgaande aan de bouw. Doordat splitsing van een toekomstig gebouw toen niet kon.
Noodzaak van een regeling
Het is in verband met bovenstaande bezwaren begrijpelijk dat er is aangedrongen op een mogelijkheid tot
splitsing in appartementsrechten vooruitlopende de totstandkoming van het gebouw, in wel geval reeds
dadelijk een reglement kan worden opgesteld en verder hypotheek kan worden gevestigd op de rechten die
door de splitsing zullen ontstaan.
Door de wetgever gekozen oplossing: virtuele splitsing ex art. 5:107 BW
Sinds 1972 is een eigenaar, erfpachter of opstaller bevoegd in verband met een door hem voor de toekomst
beoogde stichting of gewijzigde inrichting van een gebouw zijn recht op het gebouw met toebehoren en
daarbij behorende grond met toebehoren te splitsen in appartementsrechten.
NB. Stichting is hier een nog te stichten gebouw.
Ook in geval van zodanige splitsing ontstaan de appartementsrechten, hoewel de privé-gedeelten wellicht in
het geheel nog niet bestaan, terstond op het tijdstip van publicatie in de openbare registers van de akte van
splitsing ex art. 5:107 BW. Dit heet splitsing op tekening / virtuele splitsing.
Het artikel spreekt, behalve over een beoogde stichting, ook over een beoogde gewijzigde inrichting van een
gebouw voor het geval dat het gebouw al wel bestaat, maar niet als zodanig vorm heeft dat het voldoet aan
de eisen van art. 5:106 lid 4 BW.
Uit art. 5:107 BW blijkt dat degeneen die tot splitsing van een toekomstig gebouw willen overgaan, reeds
eigenaar dan wel erfpachter of opstaller moeten zijn op het tijdstip van de inschrijving van de akte van
splitsing.
Eisen voor virtuele splitsing
Het is ook bij virtuele splitsing noodzakelijk dat het recht van iedere appartementseigenaar op het tijdstip van
splitsing vaststaat. Dat wordt bereikt door art. 5:109 lid 2 BW. Voor de splitsing van een (toekomstig)
, gebouw is vereist een tekening die de begrenzing aangeeft van de (toekomstige) privé-gedeelten van het
gebouw en de daarbij behorende grond.
Deze tekening is ook mogelijk als er nog een gebouw op de grond staat dat gesloopt moet worden, voordat
het nieuwe gebouw kan worden gerealiseerd.
Als de tekening na voltooiing van de feitelijke situatie afwijkt, dan zal de akte en/of tekening moeten worden
aangepast aan de feitelijke situatie. Eventueel bij vooraf verleende volmacht van betrokkenen. Zo nodig kan
ex art. 5:144 lid 1 sub c BW wijziging of opheffing van de splitsing worden gevorderd.
Ook art. 5:144 lid 1 sub d BW van toepassing: als de realisatie of verbouwing van het gebouw niet binnen
drie jaar te rekenen vanaf de inschrijving is voltooid. Zet juncto! In dat geval kan namelijk worden
aangenomen dat de partijen van de bouw/verbouwing hebben afgezien. Mocht d4 voltooiing niet gereed zijn
binnen de termijn, kan de rechter als waarschijnlijk wordt gemaakt dat het gebouw binnen korte termijn
wordt afgemaakt, het verzoek afwijzen en een nieuwe termijn stellen.
Overigens is alles wat in art. 5:106 BW bepaald is voor splitsing van een bestaand gebouw ook van
toepassing op virtuele splitsing. Ook in dit geval is dus ondersplitsing mogelijk, terwijl voor splitsing van
een recht van erfpacht of opstal toestemming van de grondeigenaar nodig is.
Gevolgen van virtuele splitsing
Het verschil met het geval van splitsing ex art. 5:106 BW is dat de bevoegdheden die uit de hier geformeerde
appartementsrechten voortvloeien ten dele toekomstig zijn, d.w.z. voor wat betreft het gebruiksrecht
betrekking hebben op de toestand van het gebouw zoals dit in de toekomst geconstrueerd zal worden. Indien
het gebouw nog geheel geconstrueerd dient te worden betreft een appartementsrecht daarom aanvankelijk in
feite niet meer dan een bijzondere vorm van mede-eigendom op de desbetreffende bouwgrond.
Virtuele splitsing, verplichtingen van eigenaars jegens elkaar
Art. 5:108 lid 1 BW geeft een algemene regel die voor alle splitsingen geldt: de appartementseigenaars zijn
jegens elkander verplicht de bouw en de inrichting van het gebouw / grond tot stand te brengen en in stand te
houden in overeenstemming met hetgeen in de akte van splitsing en de daartoe behorende tekening is
bepaald.
Hoewel het voor alle splitsingen geldt, in het bijzonder van belang bij virtuele splitsingen.
Het is verstandig om te regelen - voor zover dat niet uit andere bescheiden blijkt, zoals
aannemingsovereenkomsten - hoe door de appartementseigenaars wordt bijgedragen in de bouwkosten.
De aannemer heeft, indien er niet volledig is afgerekend met hem, niet alleen een retentierecht jegens de
appartementseigenaars en hun hypotheekhouders, maar ook voorrecht ex art. 3:285 BW, welk voorrecht voor
dat van art. 3:286 BW gaat.
Afwijking tijdens de bouw
Het kan zijn dij de uitvoering van de bouw van de splitsingstekening als bedoeld in art. 5:109 lid 2 BW
wordt afgeweken. In dat geval kan je dus een beroep doen op art. 5:144 lid 1 sub c, d of h BW.
Terwijl dit geding aanhangig is bij de rechter, kan een andere appartementseigenaar nakoming vorderen ex
art. 5:108 lid 1 BW.
Hiervoor: art. 5:108 lid 2 BW.
Let erop dat de kantonrechter geen beslissing ex art. 5:144 BW kan nemen zonder dat alle personen wier
medewerking of toestemming ex art. 5:139 BW is vereist bij name zijn opgeroepen om gehoord te worden.
Zie art. 5:144 lid 3 BW. Er bestaat dus geen gevaar dat de eigenaars hun verplichtingen om het gebouw op
een bepaalde wijze tot stand te brengen wijziging brengen ten nadele van hypothecaire schuldeisers.
Wijze waarop de splitsing tot stand komt
Samenloop van privaat- en publiekrecht
