Samenvatting O&A
Inhoud
Literatuur bij hoorcollege 1 ......................................................................................................2
Sociaal recht in conflict met de vrijheid van ondernemerschap ..........................................2
Blok I: collectief ontslag ...........................................................................................................6
Kennisclip preventieve ontslagtoets .....................................................................................6
Literatuur bij werkgroep 1 .....................................................................................................7
Hoofdstuk 2. Doorvoeren van bedrijfseconomische ontslagen’ ..........................................7
De vrijheden van vestiging en ondernemerschap en de preventieve toetsing van de a-grond
door het UWV ................................................................................................................. 18
Literatuur bij werkgroep 2 ................................................................................................... 22
Hoofdstuk 3. Wet melding collectief ontslag’ ................................................................... 22
Blok II: fusies en overnames ................................................................................................... 29
Literatuur bij werkgroep 3 ................................................................................................... 29
Arbeidsovereenkomst, art. 7:662 BW, aant. 1 t/m 3 .......................................................... 29
Toerekening van de werknemer bij overgang van onderneming ......................................... 32
Kennisclip ontslag en eto-redenen Matthijs van Schadewijk ................................................ 34
Literatuur bij werkgroep 4 ................................................................................................... 36
C.P. Robben arbeidsovereenkomst .................................................................................. 36
Wijziging van collectieve arbeidsvoorwaarden na ovo ...................................................... 41
Literatuur bij werkgroep 5 ................................................................................................... 46
Arbeidsovereenkomst, art. 7:666 BW aant 1 en 2 ............................................................. 46
De doorstart na het Heiploeg-arrest ................................................................................ 49
De Woof: een deugd tussen twee ondeugden .................................................................. 51
Blok III: medezeggenschap .................................................................................................... 55
Literatuur bij werkgroep 6 ................................................................................................... 55
De raadpleging van de ondernemingsraad en vakorganisaties .......................................... 55
Literatuur bij werkgroep 7 ................................................................................................... 59
Medezeggenschap tijdens faillissement, ArA 2018/2 ........................................................ 59
Literatuur werkgroep 8 ....................................................................................................... 62
Medezeggenschap nrs. 637 & 638 ................................................................................... 62
Mede-ondernemen en concern enquête ......................................................................... 63
Medezeggenschap krachtens de WOR in concerns .......................................................... 66
1
,Literatuur bij hoorcollege 1
Sociaal recht in conflict met de vrijheid van ondernemerschap
1 Inleiding
Vrijheid van ondernemerschap is in het EU Handvest opgenomen (art. 16 EU Handvest).
Daarnaast wordt vaak een beroep gedaan op het recht om niet gediscrimineerd te worden (art.
21 EU Handvest) en het recht op vakantie met doorbetaling van loon (art. 31 lid 2 EU Handvest).
Jurisprudentie die hierbij hoort is Parkwoord, Asklepios, Iraklis en Achbita.
De vraag is: hoe gaat het HvJEU om met de vrijheid van ondernemerschap in sociaalrechtelijke
zaken?
2 De vrijheid van ondernemerschap
Het recht op ondernemerschap is niet nieuw. In veel landen komt het ergens impliciet of
expliciet in de (Grond)wet voor. Denk in Nederland bijvoorbeeld aan art. 19 lid 3 Gw: het recht op
vrije keuze van arbeid; dit artikel is van toepassing op werkenden (waaronder zelfstandigen) en
werkzoekenden. Ook art. 19 lid 2 Gw is relevant: rechten van diegene die arbeid verrichten en
hun bescherming daarbij.
Hoewel de vrijheid van ondernemerschap ook in Nederland bekend is, zijn wij er niet erg bekend
mee. Het zou kunnen zijn dat het feit dat art. 19 Gw tamelijk vaag is hier een oorzaak voor is.
3. Juridische en beleidsmatige inbedding van de vrijheid van ondernemerschap op EU-
niveau
Art. 16 EU Handvest luidt: de vrijheid van ondernemerschap wordt erkend overeenkomstig het
recht van de Unie en de nationale wetgevingen en praktijken. Volgens het rapport omtrent
grondrechten in het hart van de EU kan de vrijheid bijdragen aan het verminderen van
werkeloosheid, aansporen tot ondernemerschap en stimulatie van innovatie en sociale en
economische ontwikkeling.
Hiertoe wordt een meer ondernemersvriendelijk klimaat gestimuleerd en is er aandacht voor
(het verminderen van) administratieve lasten voor ondernemers.
Art. 15 EU Handvest: vrijheid van beroep en het recht te werken
Art. 17 EU Handvest: het recht op eigendom
Beide vrijheden zijn aan elkaar verwant. Hoe precies is lastig te zeggen. Zonder vrijheid van
beroep is het ook niet mogelijk om vrij te ondernemen. De link met eigendom kun je zien als de
bescherming van bezit en het gebruik van eigendom.
De vrijheid van ondernemerschap omvat:
a) De vrijheid een economische of commerciële activiteit uit te oefenen;
b) De vrijheid van contract;
c) De vrijheid van concurrentie
Er hoeft geen sprake te zijn van een grensoverschrijdende situatie.
Het doel van de vrijheid van ondernemerschap: de bescherming van het recht van elk persoon
om een bedrijf te starten zonder te worden onderworpen aan discriminatie of disproportionele
beperkingen. Let op: het is geen absoluut recht, dus het zal tegen andere rechten moeten
kunnen worden afgewogen. Bij deze afweging moet je alle omstandigheden van het geval in
aanmerking nemen. De juridische en beleidsmatige inbedding van de vrijheid van het
ondernemerschap laat zich als volgt schetsen:
2
,4. Artikel 16 EU Handvest in het (Europese) sociaal recht
HvJEU Werhof, Parkwood en Asklepios: het gaat in alle 3 de gevallen om een cao die
geïncorporeerd is in de individuele arbeidsovereenkomst. De rechten en plichten die
voortvloeien uit de cao gaan mee over naar de verkrijger.
• HvJEU Werkhof: krijgt de cao die geïncorporeerd is na overgang van onderneming
dynamische werking? HvJEU: nee, want een dergelijke werking zou een inperking
opleveren van de negatieve vrijheid van vereniging. De verkrijger moet de aanpassingen
en veranderingen kunnen doorvoeren waartoe de voortzetting van zijn activiteiten noopt.
o De overgang van een geïncorporeerde cao is statisch, wat inhoudt dat alleen de
rechten overgaan die op het moment van de overgang voortvloeien uit de cao en
niet ook een latere wijziging van die cao.
• HvJEU Parkwood: een cao is dynamisch geïncorporeerd in de individuele
arbeidsovereenkomst. Er is een beding opgenomen dat verwijst naar de toekomstige
lokale overheids-cao. Parkwoord is niet betrokken bij de cao en kan ook niet betrokken
raken. HvJEU herhaalt dat de verkrijger de aanpassingen en veranderingen moet kunnen
doorvoeren waartoe de voortzetting van zijn activiteiten noopt. Doordat Parkwoord niet
betrokken is en niet kan zijn bij de cao, kan er geen invloed worden uitgeoefend, dus ook
niet bij toekomstige economische activiteiten. Hiermee wordt de contractsvrijheid van
Parkwood dusdanig beperkt dat de vrijheid van ondernemerschap in de kern dreigt te
worden aangetast. Een dynamisch incorporatiebeding verstoort het evenwicht tussen de
belangen van de verkrijger als werkgever en die van de werknemers. Art. 3 en 8 Rl
2001/23/EG kan niet zo worden uitgelegd dat het lidstaten toestaat maatregelen te
nemen die gunstiger zijn voor de werknemers, maar de vrijheid van ondernemerschap in
de kern aantasten.
• HvJEU Asklepios: een publieke dienst wordt geprivatiseerd en overgedragen aan een
andere private organisatie. Ook hier is een cao die dynamisch is geïncorporeerd in de
arbeidsovereenkomst. De Duitse wetgever geeft de mogelijkheid om, een jaar na
overname, de inhoud van het incorporatiebeding te wijzigen. Dit kan consensueel of
eenzijdig. HvJEU: de Duitse wetgever biedt voldoende mogelijkheden aan de verkrijger
om zijn belangen doeltreffend te doen gelden en kan met het oog op zijn toekomstige
economische activiteit onderhandelen of de factoren die bepalend zijn voor de evolutie
van de arbeidsvoorwaarden van zijn werknemers.
Het Hof benadrukt dat niet alleen de belangen van de werknemer, maar ook die van de
werkgever behartigt moeten worden. De werkgever moet in staan zijn om met het oog op zijn
toekomstige economische activiteit, te kunnen onderhandelen over de factoren die bepalend
zijn voor de evolutie van de arbeidsvoorwaarden van zijn werknemer. In hoeverre hij dit kan doen
bepalen art. 3 lid 1 en 3 Rl 2001/23/EG en art. 16 EU Handvest. Aan de hand daarvan wordt het
onderstaande beslisschema gemaakt. De rechter lijkt op de stoel van de wetgever te gaan zitten
door een leemte in te vullen en te bepalen hoe om te gaan met een geïncorporeerde cao.
HvJEU Irakles: er was sprake van collectief ontslag, wat Europeesrechtelijk is geregeld in
Richtlijn 98/59/EG. In Griekenland is er de mogelijkheid om
toestemming te vragen bij de minister als werkgever en
werknemersvertegenwoordigers het niet eens kunnen worden
over een voorgenomen collectief ontslag. De verwijzende rechter
wil graag weten: is dit een onevenredige beperking van de vrijheid
van vestiging (art. 49 VWEU) en de vrijheid van het
3
, ondernemerschap (art. 16 EU Handvest)? HvJEU overweegt het volgende:
• De richtlijn verzet zich in beginsel niet tegen een maatregel als die van Griekenland.
Echter, een maatregel mag niet tot gevolg hebben dat het de nuttige werking van de
maatregelen van de richtlijn zelf ontneemt. In Griekenland leidt de maatregel ertoe dat in
de praktijk de vertegenwoordigers van de werknemers ervan afzien in overleg te treden
met de werkgever, omdat de minister zich stelselmatig tegen plannen voor collectief
ontslag verzet. De maatregel lijkt dus de nuttige werking van de richtlijn te ontnemen.
• De werkgever stelt dus de facto in zijn vrijheid van vestiging en ondernemerschap te zijn
geschaad. De belemmering dient te worden gerechtvaardigd met een dwingende reden
van algemeen belang, in casu de bescherming van de werknemers,
werkloosheidsbestrijding en het belang van de nationale economie. Er dient dus te
worden nagegaan in hoeverre het doel van de maatregel (bescherming van werknemers
en werkgelegenheidsbeleid) de belemmering van de vrijheid van vestiging en de vrijheid
van ondernemerschap kan rechtvaardigen. Beperkingen moeten: passend en
noodzakelijk zijn. Hierbij gelden twee uitgangspunten:
o De lidstaten hebben een ruime beoordelingsmarge bij de keuze van de
maatregelen ter verwezenlijking van hun sociaal beleid.
o De beperkingen moeten de essentie van de grondrechten respecteren
• HvJEU stelt dat de maatregel art. 16 EU Handvest niet in zijn essentie wordt aangetast,
omdat niet iedere mogelijkheid om tot collectief ontslag over te gaan wordt ontnomen.
Daarbij acht het HvJEU de maatregel ook passend. In beginsel kan een dergelijke
maatregel als die van Griekenland wel, maar dan moet die maatregel wel duidelijke
criteria hebben op basis waarvan het besluit wordt genomen. Dit besluit kan namelijk
uiteindelijk een inperking vormen op de vrijheid van de ondernemer wanneer deze niet
tegemoetkomt aan het verzoek van de ondernemer een collectief ontslag uit te voeren. In
dit geval bleken de criteria te vaag en vormde de maatregel daarom een niet te
rechtvaardigen beperking op de vrijheden van de ondernemer.
HvJEU Achibate: de OR heeft een arbeidsreglement goedgekeurd, waarin een verbod is
opgenomen voor de werknemers om op de werkplaats zichtbare tekens te dragen van hun
politieke, filosofische of religieuze overtuigingen en/of elk ritueel dat daaruit voortvloeit te
manifesteren. Achibata houdt zich hier niet aan en wordt ontslagen. Zij vecht het ontslag aan.
Het Belgische Hof vraagt het HvJEU of een dergelijk maatregel leidt tot verboden discriminatie.
Er is geen sprake van directe discriminatie, omdat de regel op alle werknemers van toepassing
is. Er is wel sprake van indirecte discriminatie, omdat personen die een bepaalde godsdienst
aanhangen meer geraakt worden dan anderen. Dit kan worden gerechtvaardigd als er sprake is
van een legitiem doel. Het doel is hier: de wens van de werkgever om t.a.v. klanten neutraliteit te
laten blijken. Volgens de HvJEU is er een legitiem doel, namelijk de vrijheid van
ondernemerschap en is de maatregel tevens passend en noodzakelijk.
5. Reflecties op de arresten
De link tussen de vrijheid van ondernemerschap en sociaal beleid en het arbeidsrecht, ligt er
met name in dat het idee is dat het arbeidsrecht het ondernemerschap beperkt. De vrijheid van
ondernemerschap dient een aantal van die beperkingen te dulden, maar: de werkgever moet in
staat zijn om, met het oog op zijn toekomstige economische activiteit, te kunnen
(onder)handelen over de factoren die bepalend zijn voor zijn bedrijfsvoering, waaronder de
evolutie van de arbeidsvoorwaarden van zijn werknemers.
In het geval van Parkwood en Asklepios is een beroep gedaan op de vrijheid van
ondernemerschap om een leemte in de wetgeving op te vullen, dit is ook wat het HvJEU heeft
gedaan. Anders is dit in de Irakles zaak, waarin de richtlijn ruimte heeft gelaten om maatregelen
4
