Arbeidsovereenkomstenrecht hoorcolleges
Hoorcollege 1 – 3 september 2019 – Saskia Peters
Procederen in Arbeidsrecht (HC 12), het college van Keus, wordt niet opgenomen! Alle hoorcolleges
behoren tot de verplichte tentamenstof. Het tentamen is een open boek tentamen, daar gaan we mee
van start dit jaar. Ik zal daar bij het responsiecollege op terug komen. U mag dan meenemen het boek
‘Van der Grinten’, de wetgeving en de verplichte jurisprudentie (de bestanden zoals ze op Nestor
staan). Schets van het Nederlandse Arbeidsrecht mag niet mee.
Inleiding
1. Inleiding – uitdagingen arbeidsrecht
2. Kwalificatie arbeidsovereenkomst
3. Flexibele arbeidsrelaties
Inleiding- uitdagingen arbeidsrecht
Arbeidsrecht is nog helemaal niet lang geleden ontstaan. De eerste Wet op de
arbeidsovereenkomst van 1907 was een reactie op de schrijnende omstandigheden van de
arbeiders: lage lonen, lange werkdagen, nauwelijks bescherming tegen gevaar en vakantie/verlof
hingen af van de ondernemer/fabrikant. Er zijn steeds meer arbeidsrechtelijke regels, allemaal van
dwingend recht, omdat toch wel duidelijk bleek dat die WN als zwakke partij wat bescherming nodig
had. Hoe sterk je positie als WN ook is; bijna alle WN’s zijn economisch afhankelijk van hun WG.
Al het inkomen van de WN komt vaak uit die AO. Dat betekent dat die WG de economische macht
heeft. Zowel bij het aangaan van de AO, als gedurende de rit. Er zit dus een economische disbalans
tussen WG en WN. Als je daar bij op telt dat de WN nog veel meer dan financieel belang heeft bij de
baan, maakt het extra gevoelig (ontplooiing, maatschappelijke positie etc.). Daarom doen we aan
ongelijkheidscompensatie door dwingendrechtelijke voorschriften.
H.L. Drucker vond dat de overheid verder moest gaan ingrijpen tussen kapitaal en arbeid (ontwerper
1e Wet op de Arbeidsovereenkomst, 1907), want “wil de Staat niet de zwakken zien ondergaan, dan
moet hij nu en dan met beredeneerde maatregelen tusschen beide komen”. Dat vinden we nog steeds
belangrijk. Het is vooral beschermingsrecht, maar ook ordeningsrecht. Arbeidsrecht is nu veel
meer dan alleen maar ongelijkheidscompensatie voor die werknemer. Als je naar de tijd van Drucker
kijkt, is deze ver voorbij. Met name onder invloed van de EU hebben wij nu zoveel regels; over gelijke
behandeling, over overname van onderneming, over insolventie van de werkgever, en
arbeidsomstandigheden. Kortom: arbeidsrecht is inmiddels heel ver ontwikkeld. Er zijn steeds meer
arbeidsrechtelijke ontwikkelingen.
Dat heeft natuurlijk ook een keerzijde. Er rusten steeds meer verplichtingen op WG’s en dat leidt
tot ontduikingsgedrag. Een arbeidsovereenkomst, werkgeverschap, is risicovol, lastig en duur.
Contractsvrijheid is er grotendeels niet meer. Soms mag je er bij CAO van afwijken, maar vaak niet.
Hoe zwaarder je die AO belast, hoe meer je ontduiking van WG’s in de hand werkt. Belangrijke triggers
zijn bijvoorbeeld risico bij ziekte. Als een WN ziek wordt ben je als WG de klos. Bij een opdrachtnemer
maakt dat niet zoveel uit. Het is lastig om iemand te ontslaan en bij een zieke werknemer lukt dat
helemaal niet. De keerzijde is dus ontduikingsgedrag. Dat gaat soms illegaal, maar vaak ook legaal,
zoals een kleine vaste kern.
De oplossing is een kleine vaste kern van werknemers en een ruime flexibele schil.
1. Flex in dienst: oproepkrachten, arbeidsovereenkomst bepaalde tijd (aobt)
2. Niet in dienst (geen ao)
Bijv. uitzendkrachten en Zzp’ers en andere opdrachtnemers (freelancers)
Soms is er, bij name bij het zzp’ers, slechts sprake van schijnconstructies. Dat wil je natuurlijk
vermijden. Die zzp’er is als uitgangspunt het goedkoopst en het minst risicovol. Daarom heeft dat een
vlucht genomen in Nederland. Als je kijkt naar die zzp’ers, dan is dat een hele heterogene groep. Een
heel aantal daarvan wil zelf als zzp’er zijn diensten aanbieden. Een ander deel daarvan is min of meer
gedwongen zzp’er, misschien zelfs een schijn-zzp’er. Je ziet bijvoorbeeld op een arbeidsplaats twee
bouwvakkers voor dezelfde werkverschaffer, maar de ene is een werknemer en de andere een zzp’er.
Het enige verschil is vaak dat de zzp’er zijn eigen gereedschap bij zich heeft. Die zzp’er heeft veel
minder bescherming, maar wordt wel fiscaal gefaciliteerd (en niet zo’n beetje ook). Over een
heel deel van de winst hoeven zij geen belasting te betalen (bijv. MKB-winstvrijstelling).
1
,Als ik uitga van een vergelijkbaar netto-besteedbaar inkomen. De werknemer en de zzp’er die
verdienen hetzelfde brutobedrag. Wat hou je daar netto aan over? Als je op minimumloonniveau zit,
houdt de WN 72% over. De zzp’er houdt sowieso 87% over, maar vaak zelfs 97% want die 10% is het
bedrag dat hij zou moeten gebruiken als hij zich zou willen verzekeren en zou willen reserveren voor
zijn oude dag. De meeste mensen doen dat echter helemaal niet. Want als jij kan kiezen om op korte
termijn 97% te krijgen, kiezen veel mensen daarvoor. Dus dat zit nogal scheef. Voor een WN kan het
zo ook aantrekkelijk lijken om zzp’er te worden, want je houdt meer over.
Wat is de grootste prikkel voor de WG om met een zzp’er in zee te gaan in plaats van een WN?
Omdat het grote verschil in bruto/netto niet per se bij de zzp’er terechtkomt. Dat hangt af van de
onderhandelingen. De WG kan dat verschil ook zelf nemen. Het hangt dus af van de
onderhandelingspositie. Bij de zwakke, ‘gedwongen’ zzp’ers zal dat veel vaker bij de WG terecht
komen. Dat levert dus wel een probleem op.
Als ik uit ga van een gelijk netto-besteedbaar inkomen en ze hetzelfde netto in hun hand krijgen,
betaalt door de werkverschaffer, dan komt bij de WG dus nog 40% aan belasting en premies bij op bij
de WN. Bij een zzp’er die niet de belastingen en verzekeringen heeft, hoeft de werkgever die 40% niet
te betalen. Altijd is de WN veel duurder dan de zzp’er. Dat is dus de prikkel die in ons systeem zit.
Ik heb het hier puur over de loonkosten, niet over risico’s als leegloop, ziekterisico, al die andere
ellende die bij de WN horen, zitten hier nog niet in verwerkt.
Die verschillen tussen zzp’ers en WN’s zijn in Nederland opmerkelijk groot. Dat is ook de EU
opgevallen. De EU komt dan met een aanbeveling voor Nederland: Nederland moet actie
ondernemen.
Grote verschil in kosten en risico’s = grote belang kwalificatie ovk
Werkverschaffers willen vooraf zekerheid: van Verklaring arbeidsrelatie (VAR) naar Wet
deregulering beoordeling arbeidsrelaties (Wet DBA, 2016), handhaving is echter tot 2020
uitgesteld.
Nu: idee ‘zzp’ers met laag uurtarief verplicht een AO’ al weer ingeruild voor plan van een wettelijk
minimumtarief voor zzp’ers en instelling Commissie regulering van werk (Commissie Borstlap)
Deze grote verschillen in kosten en risico’s verklaart dus het grote belang voor werkenden en
werkverschaffenden en verklaart dus het belang van de kwalificatie van de overeenkomst.
Opdrachtgevers willen vooraf de zekerheid dat de verhouding als een opdrachtovereenkomst zal
gelden, en niet als een arbeidsovereenkomst. Daar is Den Haag een heel eind in meegegaan. We
hadden eerst de verklaring arbeidsrelaties (VAR). Dat werkte allerlei schijnconstructies in de
hand. Dat vonden we in 2016 niet meer kunnen en toen kwam de Wet DBA. Er is zo beredeneerd dat
de wet wel is ingevoerd, maar niet is gehandhaafd. Waarom niet? Omdat de opdrachtgevers op hun
achterste benen stonden. Zij zagen het niet zitten en wilden niet meer met opdrachtnemers werken. Zij
gaan dat risico niet aan. Er was dus opstand bij de opdrachtgevers en ook bij de zzp’ers, want die
kregen geen werk meer.
We hadden dus die wet, maar we handhaven uitdrukkelijk niet. Het idee was vervolgens vorig jaar:
zzp’ers met een laag uurtarief (onder de zestien euro), gaan verplicht onder een
arbeidsovereenkomst werken. Dat is echter niet werkbaar in de EU; het is in strijd met vrije
diensten. Dat heeft Koolmees in juni vorig jaar ingezien en dat schreef hij in een brief. Dus nu is het
plan om een minimumloon als zzp’er in te voeren. De kans dat dat in strijd is met Europees recht
is wat kleiner, maar wel degelijk aanwezig. Zzp’ers krijgen niet per uurtje betaald, maar vaak per
opdracht.
Inmiddels is een commissie regulering van werk ingesteld: Commissie Borstlap. Zij zijn net
gekomen met hun tussenrapportage. De commissie concludeert dan dat het verschil tussen categorieën
werkenden te groot is. De veelheid van contractvormen moet dringend worden ingeperkt. Eind dit jaar
komen ze met hun aanbevelingen. Daar gaan we tijdens het congres LabourLawLands over
discussiëren. Ik hoop dat die Commissie met iets radicaals gaat komen. Van die plannetjes van
Koolmees die hier staan, denk ik niet dat deze het echte probleem gaat oplossen. Hoe zorgen we ervoor
dat de echt beschermenswaardigen werkenden, daadwerkelijk bescherming krijgen? Dat heeft niets
met contractsvorm te maken, dat zit dwars door al die verschillende vormen heen. Waarom hebben
zpp’ers die bescherming niet en waarom WN’s wel? En waarom gaan wij dat alsnog fiscaal faciliteren?
Om ondernemen te stimuleren, maar steeds meer WN’s zijn ook aan het ondernemen.
2
, Nieuwe uitdaging arbeidsrecht: hoe zorgen we ervoor dat de beschermenswaardige groep
werkenden arbeidsrechtelijke bescherming geniet?
Koppeling arbeidsrechtelijke bescherming aan AO loslaten? Ja! Elke werkenden die
afhankelijk is van zijn inkomen, moet bescherming genieten en een redelijk inkomen krijgen.
Fiscale facilitering zzp’erschap afschaffen?
‘Single open ended contract’? Dit betekent iedereen een vast contract. Dit is niet de oplossing.
Je begint met namelijk hetzelfde basiscontract, en de WN zal steeds meer rechten krijgen. Je zal
dan echter nog steeds omslagmomenten hebben. Op het moment dat de WN teveel rechten krijgt,
wordt het contract beëindigd.
Voor iedere zelfstandige zal in ieder geval bepaalde basisvoorzieningen verplicht moeten zijn. Er zullen
altijd verschillen bestaan tussen de WN en zelfstandige. Met collectieve vrijheid beperken we dan de
individuele vrijheid in. Saskia vindt dat dat erbij hoort.
De raad van de EU zei als de aanbeveling ook: doorstroming van tijdelijke naar vaste contracten. Dat
was in de crisis een enorm probleem. Voor je een vast contract kreeg, werd je eruit gewerkt. Nu zit het
economisch meer mee. We zien meer vaste contracten en meer banen. Als wij weer economisch naar
beneden gaan, dan zal je zien dat dit weer explodeert.
II. Kwalificatie arbeidsovereenkomst
U heeft als het goed is nu wel door wat het belang is van de kwalificatie van de overeenkomst op
grond waarvan ene partij arbeid verricht voor de andere partij. Er zit niet een bepaalde vorm aan de
AO, wat dat betreft is de AO vrij. Art. 655: de essentialia van de arbeidsovereenkomst moeten in ieder
geval een maand na indiensttreding schriftelijk aan de WN worden overhandigd.
Art. 7:610
Er is een AO, als is voldaan aan de elementen:
a. Arbeid (persoonlijk)
b. Loon
c. In dienst (ondergeschikt)
d. Gedurende zekere tijd (zie VdG p. 4)
Er is dan sprake van een AO, zonder keuze voor de partijen.
Een arbeidsovereenkomst kan een paar uur duren, twee dagen etc. Een opdrachtovereenkomst kan
heel lang duren.
a. Arbeid
Arbeid is ‘werkzaamheden die de werknemer krachtens arbeidsovereenkomst verplicht is voor de
werkgever te verrichten’. Het klinkt als iets actiefs, maar dat hoeft niet. Je kan arbeid verrichten terwijl
je slaapt (bijv. een aanwezigheidsdienst). Dat is vaak bij artsen het geval. Je moet dan in het ziekenhuis
aanwezig zijn, maar je kan gewoon slapen in het ziekenhuis. Volgens het HvJ is dat arbeidstijd.
Waarom is dat arbeidstijd en bijvoorbeeld bereikbaarheidsdienst niet? Dat is omdat je op een locatie
moet zijn die door de werkgever is aangewezen (Jaeger-arrest). HvJ: je hebt ofwel rusttijd/privétijd
ofwel arbeidstijd. Bij bereikbaarheidsdienst ben je niet afgescheiden van je gezin en zit je gewoon
thuis, maar je kan opgeroepen worden.
Hoe zit het met een stage- of leerovereenkomst. Is dat nou arbeid of niet wat een stagiaire
verricht? Hoe zit het met een au pair? Met moeilijk bemiddelbare werklozen die werkervaring opdoen
via re-integratiebedrijf? Beurspromovendi? Waar hangt het vanaf of het een arbeidsovereenkomst of
niet? Je moet kijken wat het primaire doel is van de arbeidsovereenkomst. Bij een
stageovereenkomst kan je zeggen, dat dat vooral bedoeld is voor die stagiaire die wat leert. De stagiaire
is nog niet zo productief voor de WG. Bekeken moet worden: slaat dit nou door naar productieve
arbeid voor het leerbedrijf of zijn we alleen bezig de persoon het vak te leren. Dat is lastig bij
beurspromovendi. Zij zijn vooral ook heel veel bezig voor hun eigen ontwikkeling, maar ze dragen
ook rechtstreeks bij aan het primaire doel van de universiteit: het doen van onderzoek en het
publiceren daarover.
Criteria HR:
“productieve arbeidsprestatie”;
“voor werkgever waardevolle arbeid”;
3
