I. van Heusden 1
Literatuursamenvatting ILS - Rechtshandhaving in
domeinoverstijgend perspectief 2019/2020
Week I Algemene inleiding rechtshandhaving
F.C.M.A. Michiels, ‘Handhavingsrecht en handhavingsbeleid’
Handhaving is: elke handeling die er op gericht is de naleving van rechtsregels te bevorderen
of een overtreding te beëindigen. Naleving van regels kan op verschillende manieren worden
bewerkstelligd zoals voorlichting, toezicht, opsporing, vervolging, sancties, maatregelen en
afspraken.
Naleving is: het handelen en nalaten in overeenstemming met rechtsregels, waaronder ook het
alsnog naleven nadat eerst een overtreding is begaan wordt verstaan.
Vier vormen van toezicht:
1. Toezicht op naleving = het verzamelen van informatie over de naleving van wettelijke
voorschriften, zo nodig met behulp van wettelijk toegekende bevoegdheden, en het
beoordelen van die informatie, alsmede het trachten de overtreder tot naleving te bewegen.
2. Uitvoeringstoezicht = toezicht op de uitvoering van publieke taken door zelfstandige
bestuursorganen, zijnde rechtspersonen met een wettelijke en publieke taak.
3. Interbestuurlijk toezicht = toezicht van de verschillende overheidsorganen op elkaar.
4. Toezicht door organen met een marktordenende taak (zoals NMa en AFM).
Handhaving in het bestuursrecht (beleidsvrijheid voor bestuursorganen)
- Sanctie, zijnde een besluit van een bestuursorgaan waarbij een verplichting wordt opgelegd
of een recht wordt ingetrokken (= maatregel)
- Ordemaatregel is een tijdelijke maatregel om de openbare orde te herstellen, bv. een
tijdelijke ontzegging in een bepaald gebied te verblijven (≠ sanctie).
Handhaving in het strafrecht (opportuniteitsbeginsel voor het OM)
- Sanctie, zijnde een strafmaatregel opgelegd door een rechter op vordering van het Openbaar
Ministerie.
- Transactie, geeft de overtreder de mogelijkheid om vervolging af te kopen door een bepaald
bedrag te betalen (of een werkstraf te verrichten).
- Sepot, een besluit van het Openbaar Ministerie om de zaak om beleidsmatige of
bewijstechnische redenen, niet aan een rechter voor te leggen (al dan niet onder aan de
verdachte gestelde voorwaarden).
- Strafbeschikking, de bevoegdheid van het Openbaar Ministerie om zelf een straf op te
leggen. Verdachte kan tegen deze beslissing verzet instellen, waardoor de zaak alsnog
zelfstandig door een rechter wordt behandeld.
Gedogen (bestuurlijk vs. justitieel) = de beslissing van de bevoegde instantie tot het afzien van
handhaving, terwijl zij op de hoogte is van een overtreding dan wel redelijkerwijs op de hoogte
behoort te zijn en in beginsel handhavend kan optreden.
,I. van Heusden 2
Kabinetsnota over de uitgangspunten bij de keuze van een sanctiestelsel (Kamerstukken I
2008/09, 31 700 VI, D).
Wanneer wordt het strafrecht ingezet en wanneer het bestuursrecht met de bestuurlijke
boete/strafbeschikking? Bij de keuze voor een sanctiestelsel staat de effectiviteit van de
handhaving centraal. Effectiviteit van de handhaving is afhankelijk van twee elementen:
1. De wijze waarop deskundigheid en capaciteit kunnen worden verzorgd ten behoeve van het
toezicht op de naleving van rechtsregels en vervolgens het sanctionerend optreden wanneer
sprake is van een overtreding van die regels.
2. Het incasseren van een opgelegde geldboete en, indien betrokkene zich verzet tegen de
sanctie, de afhandeling van beroeps- en bezwaarschriften en het voor de rechter behandelen
van zaken.
Bij de keuze voor het sanctiestelsel kan onderscheid gemaakt worden naar de context waarin
de overtreding is begaan; een besloten context vs. open context.
- Besloten context. In een besloten context staat een specifiek overheidsorgaan in het kader
van de uitvoering van de (bijzondere) wet in een rechtstreekse verbinding tot de burger of
het bedrijf. Kenmerken besloten context:
a. Het bestaan van een gespecialiseerd bestuursorgaan dat met de uitvoering van zekere
wetten is belast, en uit dient hoofde te maken heeft met een afgebakende doelgroep; en
b. Dat tussen dat orgaan en de doelgroep verbindingen zijn ter uitvoering van de wet of
ten behoeve van het toezicht op de naleving van wettelijke bepalingen.
- Open context. Binnen een open context vindt handhaving van algemene rechtsregels plaats
zonder dat er een specifieke rechtsbetrekking tussen een gespecialiseerd overheidsorgaan
en burger/bedrijf bestaat (bv. het overschrijden van de maximumsnelheid waar algemene
surveillance met camera’s of door politie nodig is voor effectieve handhaving).
In een besloten context is bestuurlijke sanctionering het uitgangspunt. Binnen de open context
vindt handhaving in beginsel plaats middels het strafrecht.
Er kunnen contra-indicaties zijn die leiden tot de keuze voor een ander sanctiestelsel. Gelet op
de ernst en de aard van de overtreding (indien deze een zodanig aanzienlijke inbreuk maakt op
de belangen van anderen of een forse bedreiging vormt voor functioneren van de samenleving),
de verwevenheid met andere delicten, internationale verplichtingen en/of de noodzaak van
rechtseenheid, kan ook in een besloten context het strafrecht wordt toegepast of in een open
context een bestuurlijke boete wordt opgelegd.
Handhaving door het bestuur
- Bestuurlijke strafbeschikking is een vorm van strafrechtelijke handhaving, waarbij een
bestuursorgaan bevoegd is een strafrechtelijke boete op te leggen. Zij is zelfstandig
verantwoordelijk voor het niveau, de aard, de kwaliteit en de inzet van toezicht, alsmede de
oplegging van sancties. Het Openbaar Ministerie is belast met de afhandeling van verzet
tegen de door het bestuur opgelegde sanctie; zij beoordeelt de zaak en beslist of de zaak
wordt geseponeerd (wegens bewijstechnische gebreken) of alsnog aan de strafrechter zal
worden voorgelegd.
- Bestuurlijke boete is een vorm van bestuursrechtelijke handhaving. Het bestuursorgaan
heeft de zelfstandige bevoegdheid om een geldboete uit te vaardigen en is ook exclusief
verantwoordelijk voor het handhavingsbeleid, de kwaliteit van de handhaving, de incasso
van de boetes en het behandelen van bezwaar- en beroepschriften.
,I. van Heusden 3
B. van der Vorm, 'Bespiegelingen over de keuze tussen bestuursrecht en strafrecht'.
Aan de hand van welk criterium dient de keuze tussen bestuurlijke en strafrechtelijke
sanctionering te worden gemaakt als afscheid wordt genomen van het onderscheid tussen de
open en besloten context als geldend aanknopingspunt?
Gelet op het ultimum-remedium karakter van het strafrecht, kan als alternatief criterium voor
de keuze voor een sanctiestelsel aansluiting worden gezocht bij de ernst van de gedraging.
Strafrechtelijk optreden is dan uitsluitend geïndiceerd ten aanzien van een ‘ernstige
gedraging’. Er is sprake van een ‘ernstige gedraging’ indien de wetgever vindt dat de
mogelijkheid moet bestaan de gedraging te bestraffen met een lange vrijheidsstraf. Als de
wetgever deze mogelijkheid niet heeft geopend, acht hij de feiten niet dusdanig ernstig en kan
worden gekozen voor een bestuurlijke afdoening.
Maar wanneer is er precies sprake van een ‘ernstige gedraging’? Daartoe worden verschillende
aanknopingspunten besproken:
- Feiten waartoe voorlopige hechtenis is toegelaten (art. 67 Sv)
- Toepassingsbereik van de strafbeschikking (art. 257a lid 1 Sv) = ‘de officier van justitie kan
bij overtreding van een misdrijf waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf
is gesteld van niet meer dan zes jaren, een strafbeschikking uitvaardigen’.
- Toepassingsbereik van het spreekrecht (art. 51e lid 1 Sv)
De enige harde wettelijke grens is die ten aanzien van het uitvaardigen van een
strafbeschikking. Strafbare feiten die worden bedreigd met een gevangenisstraf van meer dan
zes jaren kunnen niet buiten de strafrechter om worden afgedaan. Deze zijn te ernstig voor
buitengerechtelijke afdoening. Geconcludeerd kan worden dat strafbare feiten waarvoor geen
strafbeschikking kan worden uitgevaardigd, zijn aan te merken als ernstige gedragingen.
W.H. van Boom, ‘Effectuerend handhaven in het privaatrecht’.
De klassieke remedies in het privaatrecht (schadevergoeding, nietigheid, vernietiging en
ontbinding) zijn geen effectieve handhavingsinstrumenten teneinde naleving van onderliggende
rechtsregels te bevorderen. Doelmatige handhaving wordt beperkt door de drie kenmerken van
privaatrechtelijke remedies:
- Ex post. Remedies komen vaak pas in zicht als de overtreding reeds is begaan en schade al
is geleden. De ex ante-prikkel tot naleving zou dan dus vooral gelegen moeten zijn in de
dreiging van het ex post toekennen van schadevergoeding of ongedaanmaking van de
transactie. Specifieke preventie in de toekomst is daarmee niet gewaarborgd. Daarbij komt
dat het privaatrecht veel vage normen kent. Het is dan niet vreemd dat men niet weet hoe
hij op voorhand zijn gedrag moet aanpassen om de rechtsregel na te leven.
- Restitutie. De gangbare remedies zijn gericht op herstel, restitutie, door benadeelde in de
positie te brengen waarin hij zou hebben verkeerd als overtreding niet had plaatsgevonden.
Dit kenmerk vereist dat sprake is van causaliteit tussen de schade en de overtreding alvorens
tot schadevergoeding kan worden overgegaan. Het bewijs van causaliteit is soms moeilijk
waardoor de toegang tot de civiele remedies wordt geblokkeerd. Een oplossing kan zijn het
ontnemen van het door de overtreding verkregen voordeel.
- Specificiteit. Handhaving in het privaatrecht ziet op een specifiek geval, waarin een
concrete benadeelde individueel schade vordert van een concrete gedaagde. Als individuen
niet optreden tegen niet-naleving van gedragsregels en een wanprestatie of onrechtmatige
daad aan de rechter voor te leggen, vindt dus ook geen handhaving plaats.
, I. van Heusden 4
Van Boom ziet drie mogelijkheden tot innovatie binnen de privaatrechtelijke handhaving:
1. Stimuleren van ex ante-handhaving door de rechter in een eerder stadium te betrekken
bij het concretiseren van gedragsregels opdat middels een abstracte toets op voorhand kan
worden vastgesteld dat een handelswijze/product o.i.d. voldoet aan de civielrechtelijke
normen. De grotere mate van zekerheid en duidelijkheid op voorhand zullen bijdragen aan
naleving van rechtsregels.
2. Schadevergoeding als effectuerend punitief instrument in plaats van compensatie,
teneinde ex ante-naleving te bevorderen.
3. Stimuleren van collectieve actie.
J.H. Crijns, ‘Strafrecht als ultimum remedium. Levend leidmotief of archaïsch
desideratum?
Het strafrecht moet worden beschouwd als ultimum remedium: alleen als is gebleken dat geen
enkel ander middel geschikt is om een maatschappelijk probleem op te lossen, dient te worden
gekozen voor de inzet van een strafrecht. De ultimum remedium-gedachte heeft niet hetzelfde
karakter als een rechtsregel of rechtsbeginsel. Men kan zich voor de rechter niet op de niet-
naleving van deze gedachte beroepen door te stellen dat de normovertreding ook op andere
wijze had kunnen worden afgehandeld.
De ultimum remedium-gedachte functioneert primair op het niveau van de wetgever en dan
specifiek met betrekking tot het debat over de strafbaarstelling van bepaald gedrag. Daarnaast
functioneert de ultimum remedium-gedachte ook op het niveau van de uitvoering indien sprake
is van een stelsel van duale handhaving. In dat geval heeft de wetgever voor dezelfde
normovertreding zowel een bestuurlijke als een strafrechtelijke sanctie mogelijk gemaakt. Het
is vervolgens aan de uitvoerende macht overgelaten criteria te ontwikkelen in welke gevallen
afwikkeling via het strafrecht dan wel het bestuursrecht wordt gekozen. Tenslotte heeft de
ultimum remedium-gedachte ook interne werking binnen het strafrecht zelf: steeds dient de
minst ingrijpende wijze van optreden te worden gekozen (= subsidiariteitsbeginsel). Als dit
niet gebeurt, kan dit een schending van de beginselen van een behoorlijke strafrechtspleging
opleveren, hetgeen wel rechtens tengelde kan worden gemaakt.
De ultimum remedium-gedachte staat onder druk als gevolg van een aantal maatschappelijke
ontwikkelingen:
- Opkomst van de veiligheidscultuur. In de veiligheidscultuur dienen risico’s zoveel mogelijk
worden beperkt, waarbij vaak naar het strafrecht wordt gegrepen als enige juiste instrument.
- Opkomst van het punitieve bestuursrecht. In het bestuursrecht wordt naars reparatoire
sancties op normoverschrijdend gedrag, nu ook steeds vaker gebruik gemaakt van
bestuurlijke boetes. Daarmee is het bestuursrecht niet langer per definitie een minder
ingrijpend handhavingsinstrument dan het strafrecht; ten aanzien van financiële sancties
kan het soms zelfs zwaarder zijn. Anderzijds biedt het bestuursrecht een dusdanig goed
alternatief, dat de inzet van het strafrecht gereserveerd kan blijven voor gevallen waarin dit
echt noodzakelijk is.
- Toenemende invloed van Europese Unie op de keuze voor een bepaald handhavingsstelsel.
De EU kan besluiten dat bepaalde normen strafrechtelijk dienen te worden gehandhaafd.
De nationale wetgever is aan dat besluit gebonden en dient tot strafbaarstelling over te gaan
zonder daarbij zelf te toetsen of er geen ander minder ingrijpend middels geschikt is.
De ultimum remedium-gedachte is dus niet langer het doorslaggevende argument, maar blijft
wel een principieel uitgangspunt bij vraagstukken van strafbaarstelling en handhaving.
