Week 1
HOOFDSTUK 1: INLEIDING
.1 Benadering van het begrip staat
Staatà een organisatie die met voorrang boven andere organisaties effectief gezag uitoefent over
een gemeenschap van mensen op een bepaald grondgebied. Erkenning is geen formeel vereiste, maar
belangrijke aanwijzing dat de staat effectief gezag uitoefent. Toelating tot de VN versterkt ook
rechtspositie.
- Dwang: toepassing van dwang ter handhaving van gemeenschapsnormen is kenmerk van de
staat. Dwang mag alleen door de staat uitgeoefend worden bij particulieren alleen bij hoge
uitzondering (noodweer)…
o Geen dwang TEGEN de staat (bij schending grondrecht, etc…
- Gezag: de organ(en) die bevoegd zijn tot het uitoefenen van dwang zijn met gezag bekleed.
Kan bij een persoon of een bepaalde groep liggen.
- Staatsrecht: de regels die betrekking hebben op organisatie van de met gezag beklede
organen en de grenzen van hun gezag.
Middeleeuwen
Het gezag in de west-Europese landen was een persoonlijk recht van de vorst. Hij kon naar willekeur
het gezag splitsen, overdragen, kon in huwelijksgemeenschap/erfenis worden ingebracht. Wat voor de
vorst gold, gold ook voor de hogere ambtenaren, de adel. Ook hun gezag was met hun grondgebied
erfelijk en overdraagbaar.
Machiavelli
Machiavelli in ‘De Vorst’ geeft adviezen over hoe een gezagdrager heeft op te treden met het doel
niet om zijn persoonlijke grootheid te verhogen, maar om de eenheid van Italië te bewerkstelligen. De
vorst wordt, ook al concentreert alle gezag zich in zijn persoon, orgaan en symbool van de staat. Het
wordt niet meer als natuurlijke zaak aanvaard dat de vorst zijn gezag hem als persoonlijk toekomend,
verhandelbaar vermogenssbestanddeel beschouwt. Philips II en Karel I hebben het ervaren (geen
overeenstemming tussen cultuur en vorst= verwijdering vorst!).
Theorie ‘contrat social’
Om in de maatschappij van vrije individuen het gezag te kunnen aanvaarden moet men wel als volgt
redenen: het onmisbare gezag bestaat alleen, omdat de individuen, zoals Rousseauhet in 1762 in ‘du
contrat social ou principes du droit politique’ uitdrukte, gezocht hebben naar een vorm van
samenwerking die met alle gemeenschappelijke kracht de persoon en het goed van ieder lid verdedigt
en beschermt en waardoor ieder zich met alle anderen verenigt, maar toch alleen maar zichzelf
gehoorzaamt en even vrij blijft als tevoren. Dat is: ‘Lé probleme fondamental dont le contrat social
donne la solution’ volgens Rousseau.
De theorie verenigt gezag en vrijheid, omdat gezag van vrijheid is afgeleid. Zij maakt het
mogelijk de beperkingen door gezag aan de individuele vrijheid gesteld, te aanvaarden, omdat
het beperkingen zijn, die bij het contrat social de vrije individuen zichzelf hebben opgelegd.
Ouiam Hammouchi 1
, Dilemma: vrijheid van het individu, door dwanguitoefening te handhaven
In onze dagen echter is maar een premisse denkbaar voor iedere staatsleer: elke burger is
gelijkwaardig en heeft recht op gelijke invloed op het staatsbestuur.
.2 Verdeling staatsmacht over verschillende organen
- Representatie: het bestuur, het gezag, de uitoefening van dwang berusten bij op een of
andere wijze door de burgers gekozen vertegenwoordigers. Hij is aan de ene kant soeverein,
hij is aan de andere kant onderworpen aan het mede door hemzelf ingestelde gezag.
- Belangenafweging: vrijwel ieder belang komt in conflict met andere belangen. Het is lastig om
een beslissing te nemen die niemands belang schaadt. Er moet een keuze worden gemaakt en
beslissingen worden genomen. Er moeten prioriteiten voor de te nemen beslissingen worden
gesteld, want niet alles is tegelijk mogelijk. Inspraak kan dit gezag niet vervangen, het is enkel
nuttig om de tegenstrijdige belangen te analyseren en af te wegen.
- Onvermijdelijkheid van gezag: een beslissingsprocedure, bestuur, gezag is onvermijdelijk. Het
bestuur moet de beslissing zo nodig met dwang kunnen voortzetten. De vraag die rijst is, wie
moet de beslissingen nemen. Is dit de kleine kring van bestuurders? Legt men alle macht bij
een gekozen bestuur, dan is de kans groot, dat dit op den duur de macht gaat gebruiken op
een wijze die de burgers niet aanstaat…
Oplossing: checks and balances
Om het risico van de altijd dreigende dictatuur te ontgaan, heeft men een middel gevonden dat goed
heeft gewerkt: de verdeling van het gezag over verschillende organen en dus over verschillende
mensen of groepen mensen. Doordat ieder orgaan slechts een deel van het gezag kan uitoefenen,
heeft het de andere organen nodig. De verschillende organen houden elkaar in evenwicht en er
ontstaat een stelsel dat tamelijk ingewikkeld is, maar wel stabiliteit waarborgt.
- Elk orgaan moet dus een zekere macht en een zekere verantwoordingsplicht krijgen!
Montesquieu
De gedachte van scheiding der machten in de staat werd in 1748 door Montesquieu geïntroduceerd in
zijn boek ‘De l’esprit des Lois’. Er zijn volgens hem drie organen: de wetgevende (het parlement), de
uitvoerende (de koning) en de rechtsprekende (rechters) macht.
- Montesquieu bepleitte dat de overheidstaken wetgeving, bestuur en rechtspraak niet in
dezelfde hand moest rusten. Zijn leer van de Trias Politica gaat ervan uit dat de burger het
best gediend is met een scheiding van deze drie functies.
o In veel landen werd dit als uitgangspunt gebruikt (VS, Frankrijk).
Checks and balances in het huidge staatsrecht
- De drie belangrijkste organen van de staat (regering, parlement en rechterlijke macht)
opereren niet onafhaneklijk van elkaar.
o Vaststelling van wetten is de taak van regering en parlement samen
o Het bestuur is de taak van de regering, maar de regering staat bij de uitoefening
daarvan onder controle van het parlement
- Men geeft niet een centrale overheid alle bestuursbevoegdheid, maar men verleent een deel
van die bevoegdheid aan regionale overheden.
Ouiam Hammouchi 2
,.3 Grondregels van een democratische staatsorganisatie
Aan de volgende grondregels dient een democratische staatsorganisatie getoetst te worden.
1. Legaliteitsbeginsel (geen bevoegdheid zonder grondslag in de wet)
Om machtsmisbruik te voorkomen mogen de rechter en het bestuur hun bevoegdheid slechts
gebruiken, voor zover de Grondwet of de wet dat uitdrukkelijk toestaat. De wetgevende macht – de
regering en de staten generaal gezamenlijk – bepalen zo de grenzen waarbinnen bevoegdheden
mogen worden uitgeoefend.
- Britse ‘Rule of Law’: ‘that the powers exercised by politicians and officials must have a
legitimate foundation; they must be based on the law’. Het begrip Law in de Britse heeft meer
dan een wetgeving: ook het common Law, het gewoonterecht, valt hier bij hun onder. Ook
moet de rechtsbasis aan bepaalde eisen voldoen: ‘that the law should conform ot ceratin
minimum standards of justice, both substantive and procedural’.
- Franse ‘principe de l’égalité’: in een Frans handboek wordt het beginsel omschreven als: alle
besluiten en handelingen van het besutur moeten overeenstemmen met de grondwet, de
formele wet, of regelingen van internationaal recht.
Overheidsdwang: niet alleen burger, ook tegen andere openbare lichamen en vreemdelingen binnen
het rijk. Alleen met grondslag….
Andere overheidshanelingen
Is in het huidge recht nog niet gerealiseerd. In dit verband kan wel gedacht worden aan
overheidssubsidies, waarvoor in het verleden geen wettelijke grondslag werd vereist. Vanaf de
inwerkingtreding van de uitbreiding van de AWB is dit veranderd. Zie artikelen 4.23 Awb. Het derde lid
bevat wel een uitzondering op de eis van wettelijke grondslag. Zie ook 4.39 Awb.
2. Verantwoordingsplicht of controle (niemand kan een bevoegdheid uitoefenen zonder
verantwoording schuldig te zijn of zonder dat op die uitoefening controle bestaat)
a. Politieke verantwoordingsplicht
De ministers moeten zich verantwoorden tegenover het parlement, de leden van de gedeputeerde
staten tegen over de provinciale staten, de burgemeesters en wethouders tegenover de
gemeenteraad. Het orgaan moet inlichtingen verstrekken, een debat mag niet ontwijken en bij verlies
van vertrouwen opstappen. Het heeft betrekking op eigen handelen en nalaten, maar ook op die van
ambtelijke diensten die aan hem zijn ondergeschikt (ook al weet hij niet wat ze doen, de formele
bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen is doorslaggevend).
b. Ambtelijke ondergeschiktheid
Ambtenaren op een departement of stadshuis, onderwijsinspectie etc. zijn verantwoording schuldig
aan hun chefs, die dan op hun beurt weer verantwoordelijk zijn. Ovj is volgens 148 Sr verantwoording
schuldig aan het hoofd van het arrondissementsparket, die is ondergeschikt aan het college van
procureurs-generaal, dat aan het hoofd van het OM staat.
c. Bestuurlijk toezicht
Ouiam Hammouchi 3
, De regering heeft in beperkte mate de bevoegdheid zich te bemoeien met het beleid van
gemeentelijke of provinciale organen.
- Preventief toezicht houdt in dat een lager bestuursorgaan voor een bepaalde handeling
goedkeuring moet vragen aan een hoger orgaan
- Repressief toezicht houdt in dat een hoger bestuursorgaan een beslissing van een lager
orgaan achteraf ongedaan kan maken
d. Strafrechtelijke verantwoordelijkheid
Een gezagdrager kan strafrechtelijk verantwoordelijk zijn voor zijn daden. Dit is alleen mogelijke
wanneer een strafbepaling de gedragingen strafbaar stelt. Zie art. 355, 370, 371 Sr.
e. Beroep
Belanghebbenden kunnen aan een beroepsinstantie vragen bepaalde besluiten te vernietigen en soms
te vervangen. Meestal bij een onafhankelijke rechter, of bij het bestuursorgaan zelf eerst bezwaar.
f. Burgerlijke rechter
Wanneer er geen speciale beroepsmogelijkheden zijn, kan er worden gestapt naar de burgerlijke
rechter op grond van 6:162 BW. Hij beschouwt sommige handelingen als onrechtmatig en er ontstaat
dan een schadevergoedingsplicht.
g. Rechterlijke toetsing van wetgeving
De rechter mag niet beoordelen of een formele wet in strijd is met de Grondwet (art. 120 GW). De
wetgever heeft dus zelf te beoordelen of een wettekst in overeenstemming met de GW is of niet. De
wetgever in formele zin (regering en staten generaal) is aan niemand verantwoording schuldig,
wanneer hij een wet aanneemt die in strijd is met de GW, hoezeer het ook ongeoorloofd is.
De openbaarheid van het parlementaire debat vormt een waarborg tegen misbruik van bevoegdheid
door wetgever in formele zin.
.4 Democratie, rechtsstaat en historische ontwikkeling
Kenmerken democratie:
1. De staat erkent dat individuen en particuliere instellingen een staatsvrije sfeer toekomt. Ook
een door het volk gekozen parlement moet deze grondrechten, zoals de vrijheid van
godsdienst, de vrijheid van meningsuiting en het recht op bescherming van de persoonlijke
levenssfeer respecteren. Dit beschermt minderheden.
2. Optreden van het bestuur dat voor de burger bezwarend is, dient te rusten op een algemene
regel die de bevoegdheid van het betreffende orgaan omschrijft. Dit bevordert de
rechtszekerheid en gelijke behandeling.
3. De regels waarin bevoegdheden van een staatsorgaan zijn omschreven moeten zijn
vastgesteld door een ander orgaan. Dit bevordert rechtszekerheid.
4. Geschillen tussen de burger en de staat moeten worden beslist door een onafhankelijke en
onpartijdige rechter. Bevordert eerlijke belangenafweging.
Betekenis van de historische ontwikkeling
De ingewikkeldheid van de te volgen procedures is noodzakelijk om een evenwicht van machten te
waarborgen en om een concentratie van machten bij een orgaan te voorkomen. Alleen geven deze
Ouiam Hammouchi 4
