Opgave 1
a) Hoe zal fiscaal met de lening worden omgegaan?
Allereerst dient het vermogen gekwalificeerd te worden. In het Unilever arrest (HR 27 januari 1988, BNB
1988/217) heeft de HR het volgende beslist omtrent de kwalificatie van vermogen: de civielrechtelijke
vorm van de geldlening is beslissend voor de fiscale gevolgen. Hierop waren al twee uitzonderingen
(schijnlening en deelnemerschapslening), en de HR heeft er nog een derde uitzondering aan
toegevoegd: in het geval dat een belastingplichtige op grond van zijn aandeelhouderspositie een lening
verstrekt aan zijn deelneming, onder zodanige omstandigheden dat van te voren duidelijk is dat de
lening niet wordt terugbetaald, komt de lening geen waarde toe en moet deze worden gekwalificeerd
als eigen vermogen (bodemloze-putlening).
Caspische Booreiland-arrest (of caspische zee-arrest?) kenmerkend voor een lening is de
terugbetalingsverplichting.
Het gaat hier om een deelnemerschapslening in de zin van artikel 10-1-d vpb, omdat de vergoeding van
de lening winstafhankelijk is, de schuld is achtergesteld bij alle concurrente schuldeisers, de looptijd
langer is dan vijftig jaar (namelijk zestig jaar) en de schuld slechts opeisbaar is bij faillissement,
surseance van betaling of liquidatie van de debiteur.
7/8e winstafhankelijk is in ieder geval winstafhankelijk, dit is in een arrest bepaald door de HR. Twee
vormen van winstafhankelijkheid:
- Als de hoogte afhankelijk is van de winst, is de rente winstafhankelijk;
- Dat alleen rente verschuldigd is indien er winst is gemaakt, terwijl de rente wel een bepaalde
hoogte heeft (dus geen variabele hoogte), en de verschuldigdheid voor dat jaar geheel vervalt.
Let op: tenzij de verschuldigdheid blijft bestaan, maar enkel de betaling dat jaar vervalt, dus als
de rente/betaling wordt ingehaald, is er GEEN winstafhankelijke rente!
De lening wordt nu gekwalificeerd als eigen vermogen en is dus een kapitaalstorting. De rente erop
wordt aangemerkt als verkapt dividend en is vrijgesteld bij BV M omdat de deelnemingsvrijstelling van
artikel 13 vpb van toepassing is.
Art. 13-4-b vpb als er sprake is van een deelneming, dan wordt de deelnemerschapslening
meegesleept met de deelneming. Voordelen die uit de deelnemerschapslening voortkomen zijn dus
voordelen uit de deelneming!
Verschil schijnlening en bodemloze-putlening: bij een bodemloze-putlening gaat het echt om de
intentie. Bij een schijnlening kan er nog best de intentie zijn om terug te betalen om bijvoorbeeld
proberen die rente-aftrek nog te kunnen gebruiken (wat natuurlijk niet kan omdat het alsnog wordt
aangemerkt als eigen vermogen).
b) Kan de afwaardering ten laste van de winst worden gebracht? Waarom (niet)?
Nee, dat kan niet, omdat er sprake is van een deelnemerschapslening. Er is nu sprake van kapitaal/eigen
vermogen in plaats van een lening, waardoor alles zich nu afspeelt in de kapitaalsfeer en niet in de
winstsfeer. (Mocht de deelneming minder waard worden, dan ziet men dat terug in de omvang van het
kapitaal van BV M (met name de omvang van de post ‘deelneming’)). Als de dochter wordt geliquideerd,
, mag het nog wel ten laste van de winst worden gebracht. Wordt namelijk meegenomen in het
opgeofferde bedrag. Zie artikel 13d vpb liquidatieverlies is wel aftrekbaar.
c) Hoe zal fiscaal met deze lening worden omgegaan?
Als BV M vanaf het moment dat de lening wordt verstrekt weet dat de lening niet zal worden
terugbetaald, is er sprake van een bodemloze-putlening. Er is immers geen terugbetalingsverplichting,
wat het wezenlijke kenmerk is van een lening. Ook nu wordt de lening aangemerkt als eigen vermogen
en wordt het gezien als (informele) kapitaalstorting. De rente die wordt betaald is niet aftrekbaar omdat
dit wordt gezien als informeel dividend. Dit is bij de moeder vrijgesteld op basis van de
deelnemingsvrijstelling. De HR heeft t.a.v. de bodemloze-putlening bepaald dat deze deel uitmaakt van
de kostprijs van de deelneming, en dus van het opgeofferd bedrag van 13d vpb!
d) Kan de afwaardering ten laste van de winst worden gebracht? Waarom (niet)?
Nee, dat kan niet, omdat er sprake is van een bodemloze-putlening. Ook hier geldt dat er sprake is van
kapitaal en alles zich afspeelt in de kapitaalsfeer en niet in de winstsfeer. Mocht de deelneming minder
waard worden, dan ziet men dat terug in de omvang van het kapitaal van BV M (met name de omvang
van de post ‘deelneming’).
e) Omschrijf het begrip informeel kapitaal en geef een voorbeeld van informeel kapitaal in de
kosten- en vermogenssfeer.
Informeel kapitaal is een vorm van kapitaal dat wordt opgebouwd door de bevoordeling van de
vennootschap door de aandeelhouder. Deze zouden niet voorkomen als er met een onafhankelijke
derde gehandeld werd.
Een voorbeeld van informeel kapitaal in de vermogenssfeer is dat de aandeelhouder een product
verkoopt aan de vennootschap voor een lagere prijs dan dat het product waard is (WEV ligt hoger). Een
voorbeeld van informeel kapitaal in de kostensfeer is de aandeelhouder een deelnemerschapslening,
bodemloze-putlening of een schijnlening. Zweedse Grootmoeder-arrest in dit arrest ging het om
bevoordeling in de kostensfeer. In de kostensfeer zou de rente moeten worden gecorrigeerd naar een
zakelijke rente. In feite wordt er niets ontvangen door de moeder: kan je dat corrigeren? HR zei: ja, dat
kan.
Denk altijd na: wie bevoordeelt wie? Als de moeder het voordeel krijgt, dan verkapt dividend. Als de
dochter het voordeel krijgt, dan informeel kapitaal.
f) Wat voor invloed heeft onzakelijk debiteurenrisico op de rente?
Als een lening een onzakelijk debiteurenrisico heeft (ODR-lening), wordt de lening wel gewoon
aangemerkt als vreemd vermogen, het blijft vreemd vermogen (ODR-lening is geen ‘vierde’ categorie
naast de deelnemerschapslening, bodemloze-putlening en de schijnlening). Omdat er geen willekeurige
derde is te vinden die de lening zou verstrekken onder deze omstandigheden, is het lastig om de
zakelijke rente te bepalen. De rente is dus gewoon rente en kan in aftrek worden gebracht, maar de
rente moet wel zakelijk worden gemaakt aan de hand van de borgstellingsanalogie. Er moet dan worden
gekeken wat de rente was geweest indien de lening was aangegaan bij een willekeurige derde, met BV
