Bijeenkomst 1 (5 november) College 1 & 2
Corporate Governance & Corporate Litigation
College 1 – Wat is corporate governance & corporate
litigation?
Literatuur & jurisprudentie
Van de BV en de NV – H1 (Inleiding)
1. De vennootschap als rechtspersoon en deelrechtsorde
Bv’s en nv’s worden opgericht bij notariële akte welke inzicht geeft in de
vennootschap. Zij zijn rechtspersonen en dragers van rechten en plichten. Een
rechtspersoon kan bestuurder zijn van een andere rechtspersoon, maar geen
commissaris of niet-uitvoerend bestuurder (art. 2:250 en 239a BW). Een
vennootschap wordt geregeerd door haar statuten. De wet en de statuten samen
beschrijven een samengestelde rechtsbetrekking (“deelrechtsorde”). De
personen en organen die worden genoemd in de statuten behoren tot de
deelrechtsorde. De deelrechtsorde wordt beheerst door de wet, statuten,
besluiten van de organen, reglementen, bepalingen uit een code en tot op
zekere hoogte een aandeelhoudersovereenkomst. Ook speelt artikel 2:8 BW
een rol.
De eerste aandeelhouders zijn de eerste kapitaalverschaffers. De vennootschap
ontvangt hierdoor eigen vermogen om deel te nemen aan het economisch
verkeer. De aandeelhouder treedt enerzijds toe tot de deelrechtsorde en komt
anderzijds in een zekere betrekking tot de vennootschap te staan. Hij is dus
zowel deelnemer als derde en dit wordt ook wel lidmaatschapsverhouding
genoemd. De bestuurders en commissarissen hebben ook een tweeledige
verhouding tot de vennootschap: enerzijds hebben ze zeggenschapsrechten en
anderzijds staan zij in een rechtsbetrekking tot de vennootschap op grond
waarvan zij de vennootschap kunnen aanspreken op bijvoorbeeld betaling van
hun salaris.
Men zegt wel eens dat de aandeelhouders door hun onderlinge relatie ‘de
vennootschap vormen’, maar dit is niet terecht. Hoewel vaak een contractuele
verhouding bestaat tussen de aandeelhouders, is de opgerichte vennootschap
geen contract tussen de aandeelhouders. Het is tegenwoordig ook niet meer
verplicht dat iedere oprichter deelneemt in het kapitaal (art. 2:175 en 64 lid 2
BW). De vennootschap is een zelfstandig instituut dat als zodanig kan
functioneren en als rechtspersoon kan deelnemen aan het economisch verkeer,
e.e.a. krachtens beslissingsmechanismen die vervat zijn in eigen regels,
waaraan ook de voltallige AvA is gebonden. Deze erkenning vormt de kern van
de ‘institutionele opvatting’ aangaande de vennootschap. De institutionele
opvatting sluit echter niet uit dat aan overeenkomsten tussen aandeelhouders,
in het bijzonder indien de vennootschap daarbij partij is, vennootschappelijke
werking binnen de deelrechtsorde toekomt.
De vennootschap bestaat niet uit eigen kracht, maar krachtens het optreden van
de tot elkaar in het verband van een deelrechtsorde bestaande personen.
Kortom: de vennootschap als rechtspersoon wordt in haar existentie en
handelen geheel bepaald door de vennootschap als deelrechtsorde.
2. Vennootschap en onderneming
De term ‘onderneming’ krijgt verschillende betekenissen in de wetgeving en
literatuur. Vanuit het vennootschapsrecht is de globale definitie: organisatorisch
verband, gericht op duurzame deelneming aan het economisch verkeer. Een
vennootschap is dit ook en kan worden gezien als een rechtsvorm van een
1
,Bijeenkomst 1 (5 november) College 1 & 2
Corporate Governance & Corporate Litigation
onderneming, hoewel deze zienswijze niet onder alle omstandigheden stand kan
houden.
Het begrip onderneming is te onderscheiden in drie benaderingen:
in de reële benadering is het organisatorisch verband een verband van
goederen, dat als zodanig voorwerp van een rechtshandeling (koop en
verkoop) of een rechtsverhouding (eigendom) kan zijn;
o de onderneming is hier een vermogensobject.
in de instrumentele benadering staat het gebruik van de organisatie
voor het door de eigenaar gestelde doel (meestal winst) centraal;
o de onderneming wordt hier gedreven.
de institutionele benadering heeft als uitgangspunt dat de
onderneming een organisatie van mensen is, die als zodanig deelneemt
aan het economische verkeer, krachtens daartoe in die organisatie
genomen beslissingen. In het moderne ondernemingsrecht wordt veel
nadruk gelegd op het recht van een ruime kring van personen om aan de
totstandkoming van die beslissingen deel te nemen. Ook belangen van
anderen dan die van de eigenaar of de kapitaalverschaffers spelen een
rol, zoals werknemersbelangen. Hierdoor vervalt de nadruk op het maken
van winst als ondernemingsdoel. Niet zozeer als doel wordt nu de winst
gezien, maar als (noodzakelijk) middel om een reeks samenhangende,
soms ook tegenstrijdige doelen te bereiken.
o de onderneming wordt hier in stand gehouden.
De vennootschap heeft of drijft een onderneming of houdt een onderneming in
stand, al naar gelang men een bepaalde onderneming vanuit de reële, de
instrumentele of de institutionele gezichtshoek beziet. De ene benadering sluit
de andere overigens niet uit. De bv en de nv zijn te beschouwen als de
rechtsvorm van een ondernemer. Toch worden ze ook vaak aangeduid als
onderneming. Dit duidt op een zekere mate van vereenzelviging van de
vennootschapsorganisatie en ondernemingsorganisatie. Of dit is toegestaan
hangt af van hoe men enerzijds de grenzen van de vennootschapsorganisatie,
anderzijds die van de ondernemingsorganisatie afbakent. In een populaire
opvatting is de vennootschap de organisatie van de kapitaalverschaffers en de
onderneming daarentegen de organisatie van werknemers en leiding. In deze
opvatting hebben de twee organisaties wel raakpunten, maar vallen zij niet
samen, zodat de een ook niet als rechtsvorm van de ander kan worden
aangemerkt. Bij de vennootschap heeft een ontwikkeling van contract naar
instituut plaatsgevonden en bij de onderneming een ontwikkeling van object
naar instituut. De twee figuren groeien dus naar elkaar toe.
Een van de moeilijkheden bij bovenstaande zienswijze is dat de bv en nv per
saldo formeel-juridische structuren zijn, die als zodanig bestaan, ook al wordt
geen enkele ondernemingsactiviteit ontwikkeld. De wetgever heeft ook weinig
oog gehad voor de integratie van vennootschap en onderneming: het ene is te
vinden in Boek 2 BW en het andere grotendeels in de WOR, waarbij de
onderneming tegenover de ondernemer wordt gesteld. Toch vindt de auteur het
wel zinvol om te spreken over de vennootschap als ondernemingsvorm. Hiermee
bedoelt hij niet dat de vennootschap steeds een ondernemingsvorm is, maar dat
zij zo kan functioneren.
Kortom: er bestaat een verschil tussen de vennootschap zoals zij op papier tot
stand komt en de vennootschap als operationele eenheid.
2
,Bijeenkomst 1 (5 november) College 1 & 2
Corporate Governance & Corporate Litigation
3. Organisatie en doelstelling
De organisatie van een vennootschap is opgebouwd uit organen. De definitie van
een orgaan is: ‘een uit een of meer personen bestaande functionele eenheid die
door de wet of de statuten met beslissingsbevoegdheid in vennootschappelijke
aangelegenheden is bekleed’. Allereerst zijn het bestuur en de AvA aan te
merken als organen. Het bestuur is belast met de centrale leiding. De AvA
vertegenwoordigt het kapitaal (of het eigenaarsbelang) en neemt beslissingen
op het gebied van de structuur van de vennootschap en heeft het recht van
benoeming. Beide organen zijn autonoom op hun gebied, maar de wet laat
inbreuken op dit uitgangspunt toe (zoals artikel 2:239 lid 4 BW).
Andere organen zijn de RvC, de vergadering van houders van aandelen van een
bepaalde soort/aanduiding, de gemeenschappelijke vergadering van het bestuur
en de RvC (artikel 2:189a BW), de aandeelhouderscommissie (artikel 2:268
en 158 lid 11 BW) en de groepsvergadering (artikel 2:96 lid 2 en 2:99 lid 5
BW).
Niet-uitvoerende bestuurders in een one-tier board vormen een afzonderlijk
orgaan en hebben eigen bevoegdheden (artikel 2:239a lid 1 en 2 BW en
artikel 2:164a lid 2 BW). Hun besluiten worden toegerekend aan het bestuur.
In de literatuur bestaat discussie over de vraag of de OR moet worden
aangemerkt als orgaan. Van praktisch belang is de vraag vooral voor de
toepassing van artikel 2:14-16 BW, waarin de nietigheid en vernietiging van
besluiten van een ‘orgaan’ wordt geregeld en enigszins van belang voor artikel
2:8 BW. De auteur is van mening dat besluiten van de OR niet vallen onder
artikel 2:14-16 BW.
Het doel van de vennootschap is te vinden in de verplichte doelomschrijving
(artikel 2:177 BW). Over het algemeen wordt deze bepaling zo uitgelegd dat
de belangrijkste werkzaamheden van de onderneming(en) van de vennootschap
moeten worden vermeld. Voor het overige kan de doelomschrijving algemeen
zijn.
Naast dit formele doel spreekt men in de literatuur wel over het ‘eigenlijke’ doel
of ‘einddoel’ van de vennootschap. De discussie gaat daarbij over de vraag of als
het ‘eigenlijke’ doel moet worden aangemerkt het maken van winst of dat men
hier aan een ruime, wellicht ook meervoudige doelstelling mag denken. In dit
verband wordt dikwijls gesproken van het shareholders model (Angelsaksisch),
waarin de focus ligt op het winst maken ten behoeve van aandeelhouders,
tegenover het stakeholders model, waarin oog is voor de belangen van een
bredere groep van belanghebbenden (Rijnlands).
4. Vennootschapsbelang en ondernemingsbelang
Het eigenlijke doel hangt nauw samen met de vraag naar welke belangen de
vennootschap zich bij het voeren van haar beleid moet richten. Het
aandeelhouders- en werknemersbelang zijn hierbij van belang, waarbij ook
individuele belangen een rol spelen. Aangezien het bestuur en de RvC de
gelegenheid moeten krijgen als zodanig binnen de vennootschap te
functioneren, hebben zij een eigen (functioneel) belang. De vraag is of er naast
al deze belangen nog ruimte is voor het vennootschappelijk belang. Onder ander
Maeijer is van mening van wel en omschrijft het als: het belang dat de
vennootschap heeft bij haar eigen gezonde bestaan, uitgroei en voortbestaan
met het oog op het door haar te bereiken doel (continuïteitsopvatting). In
vorige drukken van het boek werd de resultantebenadering aangehangen (het
3
, Bijeenkomst 1 (5 november) College 1 & 2
Corporate Governance & Corporate Litigation
vennootschapsbelang wordt wel onderscheiden van de deelbelangen, maar
verschilt hier weinig van).
De HR overwoog in Cancun (4 april 2014) dat wat het vennootschapsbelang
inhoudt, afhangt van de omstandigheden van het geval. Indien aan de
vennootschap een onderneming is verbonden is het belang vooral continuïteit.
Maar bij bijvoorbeeld een joint venture wordt het vennootschapsbelang mede
bepaald door de aard en inhoud van de tussen de aandeelhouders
overeengekomen samenwerking. De auteur is van mening dat dit niet alleen het
geval is bij een joint venture. Daartegenover plaatst de
HR de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming
zijn betrokken in het kader van de zorgvuldigheid die bestuurders, mede op
grond van artikel 2:8 BW, moeten betrachten. Die verplichting kan
meebrengen dat bestuurders ervoor zorgen dat bij het dienen van het
vennootschapsbelang de belangen van al degenen die bij de vennootschap of
haar onderneming zijn betrokken niet onnodig of onevenredig worden geschaad.
De belangen van derden worden tegenover die van de vennootschap geplaatst
door de HR. Het lijkt erop dat de HR het vennootschapsbelang ziet als datgene
wat nodig is om te bewerkstelligen wat door de aandeelhouders wordt beoogd
met de vennootschap, haar eigenlijke doel. Dat belang moet in het kader van de
zorgvuldigheidsverplichting van bestuurders en commissarissen worden
afgewogen tegen de belangen van de stakeholders en die belangen mogen niet
onnodig of onevenredig worden geschaad. Dit geldt volgens de auteur ook voor
de AvA.
Het vennootschaps- en ondernemingsbelang zijn als richtsnoer voor
besluitvorming geen in absolute zin bepaalde grootheden. Continuïteit zal
leidend zijn, maar soms kan bijvoorbeeld inkrimping of ontbinding het beste zijn.
Het vennootschapsbelang moet worden afgewogen tegen de stakeholders en
hun belangen moeten niet onnodig of onevenredig worden geschaad.
5. Concernbelang en externe belangen
In een concern bepaalt het concernbelang mede het vennootschapsbelang.
Iedere vennootschap/concern staat in een open verbinding met de maatschappij.
Daarom wordt de opvatting wel verdedigd dat zij zich mede moeten richten naar
het algemeen belang. De auteur is van mening dat inderdaad als norm voor het
handelen van een ondernemer mag worden aanvaard dat hij mede oog heeft
voor belangen van buiten de eigen organisatie. Denk hierbij aan
maatschappelijk verantwoord ondernemen. De Corporate Governance Code
bepaalt dat het bestuur bij het vormgeven van de strategie aandacht besteedt
aan andere voor de vennootschap en de met haar verbonden onderneming
relevante aspecten van ondernemen, zoals: milieu, sociale en
personeelsaangelegenheden, de keten waarin de onderneming opereert,
mensenrechten en bestrijding van corruptie en omkoping (bepaling 1.1.1, vi)
Het begrip maatschappelijke aspecten van ondernemen is nog zo diffuus dat
grote terughoudendheid moet worden betracht bij expliciete toetsing daarvan in
het kader van vennootschapsrechtelijke normen, zoals artikel 2:8, 9, 350 en
355 BW. De primaire focus moet liggen op het vennootschapsbelang met
inachtneming van de relevante externe belangen.
6. Geschiedenis
De geschiedenis van de nv gaat terug tot de VOC in 1602. De VOC diende als
voorbeeld voor andere compagnieën, maar werd na 1720 minder populair omdat
4
