Verdiepend strafrecht
Literatuur
Blok 1: introductie
C.L.G.F.H. Albers – bestraffend bestuur
Hoofdstuk 2 De opkomst van het bestraffend bestuur
2.1 Handhavingstekort aan het eind van de 20e eeuw
Bestuurlijke boete is ontstaan door het handhavingstekort wat ontstond aan het einde van de twintigste eeuw.
veel overtredingen en bestuursrechtelijke wet- en regelgeving kon destijds niet voldoende effectief worden
gehandhaafd.
2.2. Overtredingen welke zich lenen voor overheveling naar het bestraffend bestuursrecht
Toen eenmaal werd besloten het bestuur uit te rusten met een bestraffende sanctiebevoegdheid moest ook de
vraag worden beantwoord welke overtredingen dan in aanmerkingen zouden kunnen komen voor deze
bestuurlijke boete.
Van belang is of de overtreding al dan niet een normatieve lading heeft. Moreel verwerpelijke delicten
kunnen – naar algemeenheid – niet worden overgeheveld naar het bestuursrecht.
Ten aanzien van overtredingen welke een geringe normatieve lading hebben en welke dus geen in de
maatschappij levende fundamentele waarden aantasten, kan vervolgens aan de hand van factoren bepaald
worden of zij zich lenen voor bestuur strafrechtelijke afdoening.
A. De overtredingen mogen geen letsel aan personen of individuele schade aan goederen veroorzaken
B. De gedragsnorm moet duidelijk geformuleerd zijn, zodat bewijstechnisch eenvoudig vast te stelling is
dat er een overtreding is begaan
C. De handhavende instantie moet beschikken over (voldoende en specifieke) deskundigheid welke
nodig is om de norm te kunnen handhaven
D. De handhaving moet kunnen plaatsvinden zonder de inzet van ingrijpende dwangmiddelen en de straf
moet niet bestaan uit een vrijheidsstraf
E. Het moet gaan om massaal gepleegde overtredingen
F. De uniformiteit van de handhaving komt niet in het gedrang
2.4 Plaats van de bestuursrechtelijke sanctie binnen het Nederlandse rechtstelsel
Hoe moet het bestraffend bestuursrecht gepositioneerd worden en opzichte van het overige bestuursrecht en
strafrecht. Bestraffend bestuursrecht heeft raakvlakken met beide rechtsgebieden:
- Er wordt een bestraffende sanctie opgelegd = strafrecht
- Sanctie wordt opgelegd door een bestuursorgaan door middel van een besluit = bestuursrecht
In de literatuur wordt door meerdere auteurs betoogd dat bestraffende sancties, gelet op het aan deze sancties
gen grondslag liggende doel, deel uitmaken van het ‘strafrecht in ruimere zin’.
Dit brengt met zich mee dat de regels van het strafrecht en het strafprocesrecht ook van toepassing zijn op
bestraffende bestuursrechtelijke sancties. de grondslagen van het straf(proces)recht moeten door het
sanctionerende bestuursorgaan in acht worden genomen.
2.5 Strafbeschikking buitengerechtelijke variant van bestraffing
Met de inwerkingtreding van de Wet OM-afdoening is er binnen het strafrecht een mogelijkheid gecreëerd om
buiten de rechter om bestraffende sancties op te leggen.
De Wet OM-afdoening biedt niet alleen voor het OM de mogelijkheid om strafbeschikkingen op te leggen maar
– onder bepaalde voorwaarden – ook voor bestuursorganen (bestuurlijke strafbeschikking)
,Hoofdstuk 3 Bestraffende bestuurlijke sancties
3.1 Bestuurlijke sancties
Een bestuurlijke sanctie is een reactie van een bestuursorgaan op een overtreding. Zij kan bijvoorbeeld bestaan
uit het door een bestuursorgaan, zonder opkomst van de rechter, opleggen van een verplichting of het
onthouden van een aanspraak.
- Herstelsancties
Zien op herstel van het onrechtmatige in een rechtmatige toestand
Werken toekomstgericht
o Last onder dwangsom
o Last onder bestuursdwang
- Bestraffende sancties
Sanctie strekt primair tot leedtoevoeging
Deze leedtoevoeging heeft vergelding en preventie ten doel
o Bestuurlijke boete
3.2 Bestraffende bestuurlijke sancties
Leedtoevoeging
- Volgens de afdeling bestuursrechtspraak gaat het er bij leedtoevoeging om dat een sanctie niet strekt
tot het herstellen van een onrechtmatige toestand in een rechtmatige toestand. Het gaat om de
bewerkstelling van bepaald normconform gedrag. Dit laatste geschiedt volgens de Afdeling door het
toedienen van een financiële prikkel die resulteert in ‘geïndividualiseerd concreet (financieel) nadeel’.
Er moet dus een nadeel ontstaan bij de overtreder.
Welke factoren zijn kenmerkend voor leedtoevoeging?
- Sanctie gaat verder dan alleen het herstel van de onrechtmatige toestand
- Datgene waarop, ondanks de gepleegde overtreding, aanspraak is blijven bestaan, wordt onthouden
of ontnomen, terwijl herstel van de rechtmatige toestand niet meer mogelijk is en de opgelegde
sanctie niet alleen schadevergoeding (compensatie) betreft
3.3 Belang verschil bestraffend of herstellende sancties
Onderscheid is om een aantal redenen van belang:
Een bestraffende sanctie wordt door het EHRM aangemerkt als een ‘criminal charge’ in de zin van art.
6 EVRM.
‘Criminal Charge’ in Öztürk arrest
3 criteria aan de hand waarvan moet worden vastgesteld of er sprake is van een Criminal Charge.
1. Vastgesteld moet worden dat de normschending naar nationaal recht als strafbaar feit wordt
geclassificeerd
Aan dit eerste criterium wordt door het EHRM echter weinig waarde gehecht, dit om te
voorkomen dat verdragsstaten procedures tot bestraffing proberen te onttrekken aan de
strafrechtelijke waarborgen van het EVRM door er het etiket bestuursrecht of civielrecht op te
plakken.
2. Normadressaatcriterium: aard van de overtreding is van belang
moet gaan om een algemene norm die eenieder kan raken
3. Aard en zwaarte van de sanctie is van belang.
Dit criterium is vaak doorslaggevend. Is de sanctie punitief en afschrikkend van aard, dan is er
meestal sprake van een Criminal Charge.
Wanneer een bestraffende bestuursrechtelijke sanctie wordt aangemerkt als een Criminal Charge
dienen dus ook alle strafrechtelijke waarborgen van het EVRM in acht te worden genomen.
Dit zijn de waarborgen uit art. 6 en 7 EVRM
, Echter is hierop tot zekere hoogte een nuancering gemaakt door het EHRM.
Jussila / Finland
In dit arrest heeft het EHRM bepaald dat er een onderscheid moet worden gemaakt tussen de
zaken waarin het gaat om de oplegging van bestraffende sanctie welke behoren tot de categorie
‘hardcore of ciminal law’ en zaken waarin het gaat om sancties welke buiten deze categorie
vallen. Duidelijk is wel dat een bestuurlijke bestraffende sanctie buiten deze categorie valt.
Bestuursrechter moet bestraffende sancties indringender toetsen aan het in art. 3:4 tweede lid Awb
neergelegde evenredigheidsbeginsel.
Op grond van artikel 6, eerste lid, EVRM moet er sprake zijn van een recht op toegang tot
een onafhankelijke en onpartijdige rechter die beschikt over een ‘volledige
toetsingsbevoegdheid’ (‘full jurisdiction’).
De evenredigheid van de sanctie zal dus vol getoetst moeten worden. Er moeten evenredigheid
bestaan tussen de ernst van de overtreding en de zwaarte van de opgelegde sanctie.
De nationale wetgever maakt echter bij deze toetsing een onderscheid tussen wettelijk gefixeerde
boetes en variabele boetes. De variabele boete kan de rechter vol toetsen maar bij de wettelijk
gefixeerde boetes dient volgens de wetgever een terughoudende toets plaats te vinden.
Cumulatie van sancties
In het bestuursrecht komt het regelmatig voor dat voor dezelfde overtreding verschillende sancties naast
elkaar kunnen worden opgelegd. In sommige gevallen is een cumulatie van sancties toegestaan. In andere
gevallen verzetten de verdragsrechtelijke waarborgen, waaronder het ne bis in idem-beginsel en het una via-
beginsel, zich tegen een dergelijke cumulatie.
Bij de vraag of ten aanzien van dezelfde overtreding bepaalde sancties na(ast) elkaar mogen worden
opgelegd, speelt het onderscheid tussen bestraffende sancties en herstelsancties een doorslaggevende rol.
Y. Buruma – geen blad voor de mond
Relatie recht en moraal
beide gaan over normering van relaties tussen mensen. Recht heeft zijn grondslag in politieke instituties,
moraal heeft zijn grondslag in onze emoties.
‘Gij zult niet doden’ = zowel een juridisch als moreel een belangrijke regel.
3 belangrijke strafrechtelijke ontwikkelingen
1. Strafbepalingen worden steeds ruimer, als gevolg waarvan er steeds minder hoeft te zijn gebeurd om
iemand strafrechtelijk aan te pakken
Tegelijkertijd is er ook de mogelijkheid ontstaan om ook buiten het strafrecht om sancties mogelijk te
maken.
2. Rechtmatigheid van de opsporing doet er steeds minder toe, de grote vraag is nu of het oordeel wel
betrouwbaar genoeg is dat de verdachte ook de dader is
3. Groeiende belang van de vraag wie er eigenlijk wordt vervolgd en wat er dan met hem moet gebeuren
Ik schetste hoe de wetgever ervoor zorgt dat de rechter wordt geconfronteerd met steeds meer bepalingen
waar iedereen aan lijkt te voldoen en hoe de wetgever bovendien – zowel binnen als buiten het strafrecht – een
steeds grotere rol toekent aan de inschattingen van bestuurders. Ik schetste hoe het belang van de toetsing van
de rechtmatigheid van het opsporingsoptreden is afgenomen. Het lijkt er echter op dat allerlei bureaucratische
regelgeving de plaats van de rechterlijke controle heeft overgenomen, maar meer regulering garandeert geen
betere uitkomst. Overigens is de afgenomen aandacht voor de rechtmatigheid wel enigszins gecompenseerd
door de toegenomen controle ten aanzien van de vraag of de verdachte wel de werkelijke dader is. En ik
schetste hoe bij de vervolgingsbeslissing en bij de bestraffing de bijzonderheden van het geval en de persoon
van de dader minder aandacht krijgen, terwijl steeds meer wordt gedacht aan algemene regels. De rechter
wordt niet gestimuleerd om verschillende gevallen verschillend te behandelen.
,Blok 2: Europees en internationaal perspectief
M. Groenhuijsen & J. Ouwekerk – ultima ratio en criteria voor strafbaarstelling in Europees perspectief
1. Inleiding
Strafrecht als ultimum remedium (laatste redmiddel)
In de loop der 20e eeuw is deze uniforme en eendimensionale maatstaf vervangen door een fijnmaziger set van
beoordelingsfactoren. Gaandeweg kregen die steeds vaker de aanduiding van criteria voor strafbaarstelling.
Wanneer mag er over worden gegaan tot strafbaarstelling van onwenselijk ervaren gedrag?
2. Strafbaarstelling in EU-verband
Op grond van het EU-recht kan Nederland gehouden zijn bepaalde handelingen strafbaar te stellen. Denk
bijvoorbeeld aan handelingen die de totstandbrenging van de interne markt bedreigen, zoals marktmisbruik en
fraude met EU gelden.
De huidige rechtsbasis om wettelijke maatregelen te treffen ter harmonisatie van het materiële strafrecht is
neergelegd in art. 83 VWEU.
Europees Parlement en de Raad kunnen op basis van deze bepaling regels vaststellen omtrent de definitie
van strafbare feiten, onder andere wanneer het gaat om grensoverschrijdende en dusdanig zware vormen van
criminaliteit welke vanwege de aard of de gevolgen daarvan vragen om een Uniebrede aanpak.
Art. 83 lid 1 VWEU opsomming 10 vormen van criminaliteit
Art. 83 lid 2 VWEU voorziet in de mogelijkheid om definities van strafbare feiten aan te passen indien dit
nodig blijkt voor een doeltreffende uitvoering van het beleid van de Unie op een gebied waarop
harmonisatiemaatregelen zijn gesteld. Het gaat dan dus om terreinen die tot het oorspronkelijke
gemeenschapsrecht behoren. (denk aan richtlijn marktmisbreuk, de financiële sector dus, bestrijding van
fraude en het milieu-strafrecht)
Art. 325 lid 4 VWEU harmonisatiemaatregelen op het gebied van ‘preventie en bestrijding van fraude
waardoor de financiële belangen van de EU worden geschaad’.
Voor het Verdrag van Lissabon bestond onduidelijkheid over de precieze reikwijdte van de bevoegdheid
wettelijk maatregelen te nemen op het terrein van het materiële strafrecht. Art. 83 lid 1 VWEU laat derhalve
geen twijfel meer bestaan over de treinen waarop definities van strafbare feiten en sancties voor
minimumharmonisatie in aanmerking komen.
Onder welke voorwaarden mag er gebruik gemaakt worden van deze bevoegdheid?
- Art. 5 lid 1 en 3 EU-verdrag: de Unie is in beginsel gehouden aan subsidiariteit en dient alleen
wetgevend op te treden op het gebied van strafrecht als de doelstellingen van de beoogde wetgeving
beter door EU-wetgeving kunnen worden bereikt dan door nationaal optreden.
o Er moet sprake zijn van een noodzaak tot optreden ultimum remedium komt hierin naar
voren
Volgens de Raad en het Parlement moet er ook sprake zijn van schadelijke handelingen voordat mag
worden opgetreden (= schadebeginsel). De commissie volgt dit beginsel echter niet.
Zowel Commissie, Raad als Parlement wijzen erop dat op EU-niveau in beginsel alleen opzettelijke gedragingen
strafbaar worden gesteld, maar onderkennen dat onder omstandigheden de strafbaarstelling van nalatig
gedrag ook mogelijk is. Er wordt voorts op gewezen dat strafbaarstelling meestal niet alleen het gedrag van de
hoofddader omvat, maar ook ‘nevenhandelingen’, zoals uitlokking, deelneming, medeplichtigheid en poging.
Wat precies moet worden verstaan onder deze begrippen wordt niet nader toegelicht. Helemaal onbegrijpelijk
is dat niet; het betreft begrippen waarvan de invulling op het niveau van de lidstaten, binnen de eigen
nationale en culturele context, blijvend aan ontwikkeling onderhevig is
, 3. Strafbaarstelling op grond van positieve verplichtingen voortvloeiend uit het EHRM
Mensenrechten en vrijheden, die horen bij elkaar. Denk aan de vrijheid van meningsuiting, de vrijheid van
godsdienst, de vrijheid om te demonstreren, vrij zijn van discriminatie, het recht om in vrijheid te leven, et
cetera. Het zijn vrijheden waarvan wij in Nederland en in heel Europa vinden dat ieder mens er recht op heeft
en het is de staat die moet waarborgen dat mensen deze vrijheden, deze mensenrechten, in volle omvang
kunnen genieten.
Nederland kan op grond van het Europees Verdrag tot bescherming van der rechten van de
mens gehouden zijn het strafrecht aan te wenden ten einde te waarborgen dat de in het
EVRM vervatte rechten en vrijheden effectief kunnen worden uitgeoefend.
In hoeverre is dit problematisch in het licht van de notie dat het strafrecht een laatste redmiddel behoort te
zijn?
Het is van belang in herinnering te roepen dat de ontwikkeling en codificatie van mensenrechten traditioneel
gezien werd ingegeven door de behoefte het individu te beschermen tegen ongelimiteerde en excessieve
machtsuitoefening door de Staat. Ook het EVRM beoogt de machtsuitoefening door de staat jegens individuen
te controleren en te beperken.
Naast de verplichtingen van de Staat om niets te doen, bevat het verdrag ook positieve verplichtingen,
verplichtingen om juist wel iets te doen.
Al snel bleek dat zo een positieve verplichting ook een verplichting tot strafbaarstelling van bepaald gedrag kan
inhouden, teneinde te waarborgen dat het in de bepaling vervatte recht effectief kan worden uitgeoefend.
Positieve verplichting tot strafbaarstelling van zedendelicten:
In de beroemde zaak X en Y t. Nederland (1985) werd Nederland veroordeeld voor schending van het
recht op privéleven – dit recht ziet op de bescherming van de fysieke en morele integriteit van
individuen en omvat aldus ook diens seksuele integriteit. Volgens het EHRM vloeit uit artikel 8 EVRM
de positieve verplichting voort om het dwingen van kwetsbare personen (zoals de verstandelijke
gehandicapte Y) tot het ondergaan van ontuchtige handelingen praktisch en effectief strafbaar te
stellen. Daarvan was destijds geen sprake, omdat het toen geldende klachtvereiste in Nederland
strafvervolging in casu verhinderde; als handelingsonbekwaam persoon kon slachtoffer Y namelijk
geen rechtsgeldige klacht indienen.
Een algemene positieve verplichting tot strafbaarstelling van bepaalde zedendelicten leidt het EHRM af uit
artikel 8 EVRM in combinatie met artikel 3 EVRM. Volgens het Hof vereisen deze bepalingen dat de lidstaten op
nationaal niveau voorzien in wettelijke bepalingen die het mogelijk maken alle vormen van verkrachting en
seksueel misbruik effectief strafrechtelijk te vervolgen en te bestraffen.
Positieve verplichting tot strafbaarstelling van levensdelicten:
Positieve verplichtingen tot aanwending van het strafrecht worden ook afgeleid uit artikel 2 EVRM (recht op
leven)
In de zaak Osman t. Verenigd Koninkrijk stelden moeder en zoon Osman het Verenigd Koninkrijk
aansprakelijk voor de schade die zij hadden geleden; de leraar van zoon Ahmet had het gezin
beschoten en niet alleen liepen moeder en zoon ernstige verwondingen op, maar vader was daarbij om
het leven gekomen. Deze gebeurtenis kwam niet uit de lucht vallen. In de maanden daaraan
voorafgaand, had de familie, maar ook andere betrokkenen, geregeld contact opgenomen met de
politie, omdat de leraar, die gevoelens zou hebben voor zijn leerling Ahmet, deze Ahmet alsook een
vriend van hem meermaals belasterde en bedreigde en voorts de auto en woning van de familie
Osman beschadigde. Volgens moeder en zoon Osman had de politie te weinig gedaan om hen de
bescherming te bieden die hen uit hoofde van artikel 2 EVRM geboden had moeten worden. Het EHRM
stelt in dit geval geen schending van artikel 2 EVRM vast, maar bepaalt wel expliciet dat uit deze
verdragsbepaling voor staten positieve verplichtingen voortvloeien, ook ter preventie. Nieuw aan de
uitspraak in de zaak Osman was de expliciete plicht om middels strafbepalingen te voorzien in
adequate bescherming, mede dus omvattende maatregelen ter preventie.
