Hoorcolleges Bestuursrecht
Week 1 – De presterende overheid
Bestuursrecht gaat over de relatie tussen overheid en burger en overheid en bedrijven.
Van begunstigend overheidshandelen (presterend bestuur) is sprake als de overheid aan burgers of
bedrijven geld geeft of een vergunning verleent.
Twee vormen van begunstigend bestuur:
1. De overheid geeft geld. Het grootste gedeelte van presterend bestuur zijn financieel presterend
bestuur. De overheid stuurt door het uitgeven van publieke middelen/geld = subsidie,
uitkering, toeslagen, tegemoetkomingen (grote groep burgers heeft pech door onheil, dus
overheid maakt regeling door tegemoetkoming) en prijzen
2. De overheid geeft een recht = vergunning, ontheffing, vrijstelling
Uitkeringen en toeslagen: voor kwetsbare burgers.
- Werkloosheidsuitkering (WW)
- Uitkering bij ziekte (ziektewet/WIA)
- Uitkering bij arbeidsbeperking (WAO)
- Basispensioen (AOW)
- Bijstand = een uitkering in geld
- Toeslagen: zorg, huur, kind
Dit zijn beschikkingen waarop de Awb van toepassing is, maar soms worden in de bijzondere
wetgeving uitzonderingen gemaakt.
Vergunningen, ontheffingen, vrijstellingen (staan veel in bijzondere wetten)
- Bij een vergunning is sprake van een uitzondering die wordt gemaakt op een verbod in een
wettelijk voorschrift
- Daarmee krijgt een burger of bedrijf een recht dat het daarvoor niet had
Nederland is al jarenlang een subsidieland. Er worden heel veel subsidies uitgedeeld. Op ieder
beleidsterrein worden wel subsidies verstrekt.
Van ongeregeld en ondoorzichtig bestuur naar … Titel 4.2 Awb
- Tot 1998 weinig subsidierecht; Je had genoeg aan het beleidsregels. Wettelijke grondslag was
niet nodig.
- Want: presterend overheidsoptreden; een gunst geven en daar heb je geen grondslag voor
nodig, alleen bij ingrijpen had je een grondslag nodig. Dit bleek achterhaald en het liep uit de
hand met subsidies in Nederland (fraude, inefficiënt etc.). Daarna politieke wil om wettelijke
regelingen te krijgen.
- In 1998: titel 4.2 Awb; enorme omslag:
- De eis van een duidelijke wettelijke grondslag in algemene wet en een algemeen wettelijk
kader met veel flexibiliteit.
Het begin: wat is een subsidie?
- Definitie in artikel 4:21 lid 1 Awb: onder subsidie wordt verstaan: de aanspraak op financiële
middelen, door een bestuursorgaan verstrekt met het oog op bepaalde activiteiten van de
aanvrager, anders dan als betaling voor aan het bestuursorgaan geleverde goederen of
diensten.
Materiele definitie
- Voor de toepasselijkheid van de subsidietitel uit de Awb is de gekozen benaming niet van
belang; beslissend is of inhoudelijk aan de begripsomschrijving is voldaan. En beslissingen
daarover zijn dus besluiten in de zin van art. 1:3 AWB, dus je gaat naar de bestuursrechter als
je tegen dat soort beslissingen wilt opkomen (dus ook rechtsbescherming).
,Aanspraak op financiële middelen
- Een aanspraak op geld;
- Subsidie à fonds perdu: betaling zonder zicht op terugbetaling;
- Maar daadwerkelijk en definitieve overdracht van het geld is niet noodzakelijk: een aanspraak
op financiële middelen van de burger is genoeg.
-Garantie: garantiesubsidie houdt in dat als een bepaalde activiteit plaats gaat vinden dan
krijgen jullie deze gelden onder deze voorwaarden.
-Lening: tijdelijke aanspraak op geld; subsidies als overheidslening. Het geld moet weer
terugbetaald worden. Dit kan ook via de privaatrechtelijke weg. Een leningsovereenkomst,
maar als er rente voor wordt gerekend is het geen subsidie, dus geen besluit)
De overheid verstrekt geld/lening tegen aantrekkelijke voorwaarden. Dus voordeel voor de burger.
Door een bestuursorgaan verstrekt
- A-bestuursorganen (artikel 1:1, onder a, Awb); (organen van publiekrechtelijke
rechtspersonen, gemeente, burgemeester, college van BW, staat van Nederland, ministers etc.).
Rechtspersoonlijkheid gekregen door het BW.
- B-bestuursorganen (artikel 1:1, onder b, Awb): De rechtspositie van andere mogen bepalen.
Belast met een taak.
- ‘een persoon of college, met enig openbaar gezag bekleed’.
- Privaatrechtelijke rechtspersoon (stichting, BV, NV);
- Wettelijk b-bestuursorgaan = Een ander persoon of college wordt bekleed met de bevoegdheid
om subsidiebesluiten te nemen. Bevoegdheid is af te leiden uit de wet.
- Buitenwettelijke b-bestuursorganen: bestuursorganen die besluiten kunnen nemen zonder dat
dat ergens in een wet is geregeld.
In sommige gevallen wordt een privaatrechtelijke rechtspersoon gebruikt als doorgeefluik
voor publieke gelden (stichting, bv nv tussen). De stichting mag het geld dan verdelen en
krijgt het geld van de overheid. Het zijn dan 2 private partijen, dus de subsidiewet geldt niet
en je kan niet naar de bestuursrechter. Dit was niet de bedoeling. Dus nu geldt. Als het geld
voor 2/3 afkomstig is uit de overheidskassen en criteria van de stichtingen die het geld verder
verdelen als die in overwegende mate worden bepaald door de overheid, dan lijkt het zoveel
op een bestuursorgaan dat we dat ook vinden.
-Inhoudelijk (beleid hoe geld wordt verdeeld wordt in beslissende mate door een a-orgaan
bepaald) en financieel vereiste (het geld wat ter beschikking is komt voor ten minste 2/3 van
een a-orgaan). Dan kan een geld uitdelende stichting door de bestuursrechter gezien
worden als bestuursorgaan en dus geldt de subsidiewet en is er rechtsbescherming.
Met het oog op bepaalde activiteiten.
- Gebonden overdracht van financiële middelen: Geeft geld specifiek voor die activiteiten.
-Deelneming is geen subsidie;
-Prijzen zijn geen subsidie; Behalve als je de prijs wint voor een bepaald innovatief idee wat je
dat wel moet uitvoeren met dat geld.
- Stimuleren van bepaalde wenselijke activiteiten in het algemeen belang;
-Sociale uitkeringen en inkomensvoorzieningen geen subsidie; het is een
inkomensvoorziening die nodig is om in leven te blijven en geen wenselijke activiteiten.
-Schadevergoeding is geen subsidie. Want geen verbonden overdracht.
Geen betaling
- Geen betaling voor een commerciële opdracht; een bestuursorgaan subsidieert, maar koopt
ook goederen in, omdat dat nodig is. Dat is gewoon een betaling.
- Hoe herken je een commerciële opdracht?
-Niet aan de rechtsvorm, maar aan de inhoud!
- Relatie met de overheidsopdracht? WMO wet kan via subsidie, maar een gemeente kan het
ook via een overheidsopdracht proberen te financieren. De randen van de wet worden
opgezocht en kunnen soms een beetje buigen.
- Criteria volgens de MvT: onderscheiden van subsidie en overheidsopdracht.
, -De omvang van de financiële verstrekking in relatie tot de kostprijs; bij subsidie vergoed je in
principe niet meer dan de kostprijs en vaak juist minder.
-De initiatiefnemer; subsidie wordt aangevraagd door een burger en een overheidsopdracht in
de markt gezet door de overheid zelf.
-Eventuele markttransacties tussen de subsidieontvanger en derden. In veel subsidiegevallen
krijgt die ontvanger iets, om daar vervolgens iets goed mee te doen voor anderen.
Bijvoorbeeld toevoegingen die advocaten krijgen van de rvr om arme burgers bij te staan.
Door de snelle vormgeving van begunstigende regeling is het soms lastig om te beoordelen of iets een
subsidie is of niet.
- Subsidies moeten worden verstrekt volgens de regels van het subsidierecht en besluiten
daarover kunnen worden voorgelegd aan de bestuursrechter, dat wordt soms als lastig ervaren;
- Soms wordt het bestaan van de uitgebreide flexibele regeling van titel 4.2 Awb juist als
voordeel gezien, voor een snelle vormgeving van begunstigende regelingen. Dit hebben we in
de coronatijd gezien, veel ondernemers moesten snel geld krijgen en dan heb je gelijk een
mooi wettelijk kader en iedereen weet hoe het werkt en je kan er snel mee aan de slag.
Het gaat om de normen en de rechtsbescherming. Aan welke normen is de overheid gebonden?
Publiekrecht (subsidietitel, waar de bestuursrechter aan toetst) of geen subsidie (welke normen dan,
privaatrechtelijke relatie? Het recht tussen burgers en dan civiele rechter bevoegd).
Wat is er geregeld in titel 4.2 Awb? Veel! In totaal 80 artikelen van dwingend (moet wettelijke
grondslag hebben), regelend (als het bijzondere recht niks regelt dan geldt er dit) aanvullend (je kunt
dit gebruiken) en facultatief recht (je kunt hiervoor kiezen om deze regeling van toepassing te zijn).
Wettelijke grondslag art. 4.23 awb
- Democratische legitimatie; een wettelijke regeling moet zijn gemaakt door een democratisch
gelegitimeerde wetgever (2de kamer met regering, gemeenteraad, provinciale staten). Een
subsidie mag alleen verstrekt worden door een bestuursorgaan als het op grond van een
wettelijk voorschrift is dat regelt voor welke activiteiten subsidies kunnen worden verstrekt.
- Ratio: beheersing overheidsuitgaven en rechtszekerheid; burger moet weten waar die aan toe
is, welke voorwaarden en welke regels er zijn.
- Wettelijk voorschrift: voor welke activiteiten mogen een subsidie worden verstrekt
- Algemeen verbindend voorschrift: regeling van een orgaan dat aan de Grondwet of een wet
in formele zin regelgevende bevoegdheid ontleent;
- Rijk: te herleiden tot wet in formele zin; formele wetgeving en daar kunnen verschillende
lagere wetgeving uit voor komen, AVP etc.
- Decentrale overheden: autonome verordeningen; maken een eigen verordening,
gemeentelijke of provinciale, waterschappen.
- Over delegatiemogelijkheden bepaalt titel 4.2 Awb niets.
Uitzonderingen: niet alle subsidies berusten op wettelijke grondslag
- Spoedeisende subsidies (4:23, derde lid, sub a, Awb): niet wachten tot er een wettelijke
regeling is opgesteld, nu handelen. Coronasubsidies.
- Heel soms bij Europese subsidies (4:23, derde lid, sub b, Awb); niet heel relevant.
- Begrotingssubsidies (4:23, derde lid, sub c, Awb): als je een begroting maakt en het maximale
bedrag en de organisatie die het ontvangt benoemd dan hoef je geen wettelijke regeling te
maken, want die is er al. Organisaties worden opgenomen in de begroting.
- Incidentele subsidies (4:23, derde lid, sub d, Awb): geen wettelijke regeling en scheelt tijd en
gedoe. Mag niet onbeperkt, alleen incidentele gevallen. Goede burger vraagt iets, geen
regeling voor, maar eenmalige activiteiten.
- Beperkt aantal ontvangers;
- Min of meer eenmalige activiteiten;
- Ten hoogste vier jaar. Maar er staat niet dat je het daarna niet opnieuw mag aanvragen.
- Bevoegdheid tot subsidieverstrekking wordt ambtshalve getoetst door de bestuursrechter;
, - Wat als een wettelijke grondslag ten onrechte ontbreekt? De verleiding om randen op te
zoeken is groot. Dit leidt in de praktijk tot problemen. Als er een geschil ontstaat over een
subsidie, je krijgt hem wel maar je vindt het te weinig of verkeerde voorwaarden dan naar
bestuursrechter. De bestuursrechter moet dan zelf toetsen of het bestuursorgaan wel bevoegd is
tot het nemen van het besluit wat er ligt. Het kan zo zijn, dat er geen grondslag is voor het
besluit want het is een incidentele subsidie, maar dat is het helemaal niet. Geen wettelijke
grondslag, maar in de praktijk hoeft het niet het einde te zijn. Er bestaat het beginsel van
reformatie en preus. Je mag als burger niet slechter af zijn louter doordat je de procedure bent
gestart. Het besluit wordt vernietigd, maar de rechtsgevolgen blijven in stand, subsidie mag je
niet houden. Je mag de fout wel herstellen. Met terugwerkende kracht alsnog een wettelijke
grondslag/regeling maken en daarna weer verder.
Verdeling van schaarse subsidiegelden. Regelingen die er zijn om overheidsgelden te beschermen en te
zorgen dat er niet te veel wordt uitgegeven.
- Begrotingsvoorbehoud (art. 4:34 Awb); De toekenning van subsidies is afhankelijk van de
beschikbaarheid van begrotingsmiddelen. Als er geen budget is toegewezen voor een
specifieke subsidie kan deze niet worden verstrekt.
- Het subsidieplafond (art. 4:25 Awb e.v.): geven aan welk bedrag maximaal beschikbaar is voor
subsidies binnen een bepaalde periode.
- Bij of krachtens wettelijk voorschrift; vaststellen. Alleen bij wettelijke subsidieregelingen.
Niet voor incidentele of begrotingssubsidies.
- Verplichte weigeringsgrond; wettelijke bepalingen die het verlenen van subsidie in bepaalde
categorieën verbieden, dan verplicht naleven (als plafond is bereikt).
- Geldt niet na juridische procedures. Als een bezwaar is ingediend en een procedure is bezig
dan geldt het plafond niet. Als deze bepaling er niet zou zijn zou het aangaan van een bezwaar
zinloos zijn omdat je dan altijd kan zeggen ja je krijgt het geld niet want er is een
subsidieplafond.
- De verdeelwijze moet bij of krachtens wettelijk voorschrift bekend worden gemaakt. Dit moet
gebeuren voor het tijdvak waarin de subsidies worden versterkt. Aanvragers moeten op de
hoogte zijn van criteria en procedures die worden gehanteerd.
Verdeling gebonden aan wettelijke regels zodat het proces eerlijk en transparant verloopt en geen
willekeurige toekenning van subsidies plaatsvindt.
Er zijn vier verdeelwijze
- Wie als eerste komt wie als eerste maalt. Als het niet zo veel uitmaakt wie de ontvanger is.
- Tender procedure = wie heeft het beste voorstel voor de subsidie?
- Loten = alle aanvragen in een zak en trek ze eruit.
- Evenredige verdeling = iedereen die aan de voorwaarden voldoet krijgt een deel van de
subsidie. Het is afhankelijk van aantal aanvragers wat iedereen krijgt en soms zijn die
bedragen zo laag dat er niks zinnigs mee te doen valt.
Vooral de tenderprocedure leidt tot geschillen
- Hoe bepaal je op een transparante wijze welke voorstellen de beste zijn? Je gaat concurreren
met anderen en een bestuursorgaan bepaald welke beter is. Veel procedures of het
bestuursorgaan op een transparante eerlijke manier het geld heeft verdeeld.
- Zie bijvoorbeeld ECLI:NL:RVS:2021:2439 (Digeketen); bedrijven concurreren tegen elkaar.
Adviescommissie gaf advies over het beste voorstel. Maar de bedrijven kende elkaar en ze
willen wel advies geven, maar wel anoniem. Adviseurs zijn dus vaak anoniem, maar hij mag
niet betrokken zijn en dus vooringenomenheid moet worden vermeden. Hoe kan dat als het
anoniem is? Dus alle namen van alle potentiële adviseurs bekend maken. Dan kan je zien of er
iemand bij zit wie een hekel aan mij heeft of die ik niet deskundig vind. Dan kan je die namen
noemen als afgewezen aanvrager. Als die persoon het is geweest dan moet u even goed kijken
en in bezwaar of hoger beroep gaan.
