Hoorcolleges Arbeidsrecht
Week 1 – Inleiding & arbeidsovereenkomst
Arbeidsrecht is bijzonder (gekleurd recht)
• Integratievak: privaat- én publiekrecht. Geregeld in contactenrecht (burgerlijk wetboek), maar
veel dwingend recht en invloed van het publiekrecht.
• Ongelijkheidscompensatie: Werkgever en werknemer zijn juridisch (werkgever heeft gezag
over werknemer en een goed werknemer luistert naar aanwijzingen van de baas) en
economisch (als werknemer afhankelijk van je baan voor levensonderhoud) niet gelijk aan
elkaar. Om ongelijkheid tegen te gaan wordt er voor bepaalde mechanismen gekozen.
• Collectieve aspecten: vakbonden hebben invloed op cao, medezeggenschap, stakingen (voor
rechten en belangen van werknemers). Individuele werknemer heeft geen sterke positie om te
onderhandelen, maar collectieve aspecten hebben wel veel effect erop. Hierdoor veel sterkere
positie en wel goed kunnen onderhandelen.
• Grondrechten = grondrechten wegen zwaar mee in de arbeidsverhouding.
• Politiek-maatschappelijke dimensie = Opvattingen veranderen en invloed van de
maatschappij. Wet biedt gezichtspunten, maar is niet volledig geregeld.
Belangrijk om balans te vinden tussen bescherming van werknemers en de ondernemingsvrijheid.
Ongelijkheidscompensatie ter bescherming van zwakkere partij. Met als doel het verschil in
machtsverhouding tussen werkgever en werknemer recht te trekken.
• Dwingend recht = Van veel normen in de wet kan je niet afwijken.
• Wezen gaat voor schijn (Agfa/Schoolderman) = door schijnconstructies heen kijken. De
werkelijke verhoudingen kunnen anders zijn dan hoe ze op papier (letter of de vorm van
contract) zijn gezet. De realiteit erachter geeft de doorslag.
• Collectieve arbeidsvoorwaardenvorming (cao’s) = onderhandelen door een vakbond want die
staat collectief sterker dan een individu en door samenwerking kan meer bereikt worden. Als
vakbond het vastlegt geldt het voor werkgever en werknemer. In cao liggen veel zaken al
vast, dus niet veel contractruimte.
• Ontslagbescherming = Werkgever moet aantonen en bewijzen (motiveringsplicht) dat hij
reden heeft om de werknemer te ontslaan, mag niet op willekeurige gronden. Werknemers
staan vrijer in hun rechten.
• Toegankelijke rechter (kantonrechter) = Geen verplichte procesvertegenwoordiging/juridische
bijstand (advocaat) en daar houdt de kantonrechter rekening mee, geen risico van bepaalde
kosten (goedkoper) en je kan makkelijk naar de kantonrechter toe.
• Sociale zekerheid (bijstand, WW). Er zijn sociale valnetten, dus niet volledig afhankelijk van
werkgever. Geeft ruimte met onderhandelingen met de baas.
• Arbeidsrecht = beschermingsrecht. Hoe ver deze bescherming gaat hangt af van
maatschappelijke en politieke opvattingen.
De arbeider anno 1900 = arbeidsrecht ontstond na de industriële revolutie. Ontwikkeld in periode dat
werknemers laaggeschoold waren, grote gezinnen hadden. De arbeiders waren afhankelijk van
werkgever (scheve machtsverhouding). Ontwikkeld om arbeiders te beschermen, toen onmondig en
onwetend. Tegenwoordig is het anders. Een werknemer wil met zijn loon niet alleen in primaire
levensbehoeften voorzien, maar ook een bepaalde stand van leven verwerven. Dus nog wel degelijk
behoefte aan ongelijkheidscompensatie.
Gradaties van dwingend recht
• Volledig dwingend recht à normen waarbij geen afwijking mogelijk. Staat vaak expliciet in
de wet.
• 3/4e-dwingend recht à afwijken in beginsel niet toegestaan, tenzij op basis van cao. Bij 7/8 e-
dwingend recht zijn de eisen nog wat strenger.
• Semi-dwingend recht à mag afgeweken worden, mits schriftelijk afwijken. Alles afspreken
wat je wilt als het maar op papier is. Zodat werknemer bewust is dat hij rechten weg tekent.
• Aanvullend recht à Ook mondeling afwijken van regels van dwingend recht.
,Gunstigheidsbeginsel: van dwingend recht afwijken ten voordele van werknemer mag vaak wel!
Onder schriftelijkheidsvereiste vallen ook bepalingen die eisen dat bepaalde bedingen schriftelijk
worden aangegaan: beëindigingsovereenkomst (art. 7:670b lid 1 BW), instemming met ontslag (art.
7:671 BW) en enkele bezwarende bedingen waaronder: wijzigingsbeding (art. 7:613 BW),
boetebeding (art. 7:650 BW), proeftijdbeding (art. 7:652 BW) en concurrentiebeding (art. 7:653 BW).
Ontslagbescherming geeft positie en draagt bij aan werknemersbescherming (voor rechten opkomen)
Ktr. Utrecht 11 september 2015 = Secretaresse ingenieursbureau moet hoge hakken en nauwsluitende
satijnen kleding dragen. Werkgever wist de maten en liet kleding op maat maken en hoge hakken.
Disfunctioneringsontslag nadat ze dat op ten duur weigert te dragen.
Disfunctioneren bewezen? = Tijdsverloop tussen functioneringsgesprekken. Er werd gezegd dat ze
wat weinig proactief was, maar daarna wel vast contract gekregen. Geen acties na 1e gesprek
Ontslag maar met forse vergoeding. Ontslag verwijtbaar aan werkgever en ze wilde er zelf niet
meer werken.
Drie soorten overeenkomsten met betrekking tot arbeid
1. Arbeidsovereenkomst (7:610 BW) = Arbeidsovereenkomst is toegangsticket naar het arbeidsrecht,
socialezekerheidsrecht en allerlei dwingend recht. Arbeid, Loon en Gezag
2. Overeenkomst van opdracht (7:400) = je doet werk, je wordt betaald, je moet je aan aanwijzingen
van opdrachtgever houden. Vrijheid blijheid tussen partijen. Als zzp’er werken. Meer dienstverlening.
3. Aanneming van werk (7:750) = aannemer/iemand die iets gaat bouwen (stoffelijke objecten).
Bij de laatste twee minder arbeidsrechtelijke bescherming en geen sprake van gezag (kan niet
opleggen wat iemand precies moet doen). Er verschil in economische zelfstandigheid.
Groen/Schoevers = Meneer groen is belastingadviseur en gaf daarnaast nog een paar uur per week les
in fiscaal recht aan de secretaresseopleiding. Meneer was gebonden aan de aanwijzingen van het
instituut, maar werd ingehuurd als zelfstandige. Schoevers wilde de relatie beëindigen, maar Groen
stelt dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst en Schroevers zei een opdrachtovereenkomst.
- Partijbedoeling bij een contract. Wat hadden de partijen voor ogen. Groen had volgens de HR
de bedoeling een overeenkomst in opdracht te hebben zodat hij de fiscus kon omzeilen, zijn
bedoelingen waren niet helemaal zuiver. Partijbedoeling is hierbij doorslaggevend.
- Feitelijke uitvoering van de overeenkomst. De uren die groen maakte, factureert hij aan
Schoevers met BTW, wekt niet de indruk van arbeidsovereenkomst, geen loon.
- Maatschappelijke positie (van betrokken partijen) = hoe mondig en deskundig zijn de partijen
en wat voor werk doet men? Groen was belastingadviseur en had zijn eigen contract
opgesteld, en dus verondersteld dat hij als dergelijk specialist weet waar hij mee bezig is.
- NEEKIB (totaalplaatje) = alle omstandigheden meewegen. Niet een enkele aanwijzing leidt
tot het bestaan van een arbeidsovereenkomst.
- NB: papier/naam is niet per se partijbedoeling, want wezen gaat voor schijn
(Agfa/Schoolderman). Feitelijke toestand is van belang, niet de naam die partijen eraan
geven. Objectieve, daadwerkelijke bedoeling.
HR Plaatsingsovereenkomst (nu het geldende recht) = Mevrouw die werkzaamheden verrichtte in
kader van participatiewet (re-integreren op arbeidsmarkt) die uitgekeerd werd door gemeente
Amsterdam. Ze werkte ook echt op het kantoor en ze deed precies hetzelfde als mensen om haar heen
die wel in loondienst zaten. Ze kreeg geld van de bijstandsuitkering en premie, ze hielt zich aan de
verplichte aanwijzingen. Maar uitkomst was dat het geen arbeidsovereenkomst was, want een premie
is geen loon. Betalen van stimuleringspremie heeft een ander doel dan normaal loon. Doel is om
vrouw weer de arbeidsmarkt op te krijgen en premie ziet meer op participatiekant.
Beoordeling arbeidsovereenkomst in twee fasen
1. Welke rechten en plichten zijn er overeengekomen overeenkomst (Haviltex) = werkelijke inhoud
overeenkomst met alle omstandigheden en feiten vaststellen. Wat ze over en weer hebben verklaard
en wat ze daaruit mede gelet op maatschappelijke positie redelijk mochten afleiden. Kijken naar
,bedoeling (met betrekking tot de inhoud vaan de overeenkomst), feitelijke uitvoering,
maatschappelijke kringen waartoe partijen behoren.
2. Kwalificeren = welke kwalificatie past daarbij? Past het bij een arbeidsovereenkomst volgens art.
7:610 BW. Kijken of je daar arbeid, gezag en loon op kan plakken. Alle omstandigheden van het
geval (NEEKIB). Naar geheel kijken, niet een enkel kenmerk is beslissend.
• Aard en duur werkzaamheden, wijze van bepaling werkzaamheden en werktijden, inbedding
werk en werker, persoonlijke arbeidsverplichting, wijze totstandkoming regeling,
totstandkoming en uitvoering beloning, hoogte beloning, ondernemerschap (zelfstandig of
niet). Instructies automatisch aan personeel verstrekt. Contractuele bedingen (werknemer of
zelfstandige).Vrijheid en vervangbaarheid sluiten arbeidsovereenkomst in ieder geval niet uit.
Partijbedoeling heeft minder grote rol, eerst kijken naar arbeid en gezagsverhouding.
Kwalificatievraag arbeidsovereenkomst
Art. 7:610 BW eist 3 elementen
Rechtspraak arbeidsovereenkomst: TOTAALPLAATJE (HOLISTISCH) = altijd naar alle 3 kijken!
Voor de kwalificatie is het niet relevant wat partijen op een overeenkomst plakken voor naam, maar
naar de feiten en omstandigheden kijken.
1. Arbeid: de werknemer verbindt zich om arbeid te verrichten ten behoeve/dienste van de werkgever
(economische waarde voor werkgever). Niet vereist dat de werknemer gedurende de gehele
arbeidsduur actief aan het werk is. Wordt geacht persoonlijk te zijn, werknemer mag zich niet laten
vervangen door iemand anders om zijn werkzaamheden te verplichten zonder toestemming (art. 7:659
lid 1 BW).
- Stage: nee Hesseling/Ombudsman: Werk dat inhoudelijk niet gericht is op economische
belang van werkgever, maar meer op eigen belang om nieuwe vaardigheden te leren, het
verwerven van kennis en ingekaderd in opleiding (primaire doel stage).
- Slaapdienst: ja (JAR 1999/220): Groningse studenten moesten slapen en als ouderen een
probleem hadden dan moesten ze dat oplossen. Als zij niet werden opgepiept konden ze de
hele nacht slapen. Is in belang van werkgever, dus arbeidsovereenkomst. Slapen is werken,
dus konden niet zomaar ontslagen worden.
- Beurspromovenda arrest = ook onderzoek door promovenda aan universiteit voegt
economische waarde toe, ook al leveren de werkzaamheden op dat moment nog niks op.
2. Loon: het betreft de overeengekomen tegenprestatie (loon) voor de verrichte arbeid. Loon
verschuldigd door andere partij en beloning voor de werknemer. Kan ook in natura (gebruik van
woning of auto, maar geen alcohol), art. 7:617 BW. Onderscheid tussen onkostenvergoeding en
daadwerkelijk loon (als je feitelijk netto geld overhoudt kan het worden aangemerkt als loon).
- Kost en inwoning Bethesda/Van der Vlies: Een non verrichtte arbeid in zorginstelling en
in ruil kosten en woning. Ze ontviel van haar geloof en wilde het verschuldigde loon van
afgelopen jaren terug. Gratis eten en onderdak kan ook loon zijn.
- Ook €0,80 p/u is loon (USZ 2013/129)
3. Gezag: gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer. Werknemer is gebonden aan instructies
van de werkgever (indringende aanwijzingen en gevolgen als je je er niet aan houdt).
- Organisatorisch of inhoudelijk Imam = moskee wilde imam ontslaan. Man zei
arbeidsovereenkomst, maar moskee zei dat hij leidsman was en dat zij onder zijn formele
gezag staan (geen inhoudelijke gezagsverhouding). Inhoudelijk klopt dat, maar imam moest
zich wel verantwoorden bij moskeebestuur met betrekking tot huishoudelijke voorschriften
zoals vakantiedagen, ziekmelding en verlof. Dus wel organisatorisch gezag. Hoeft niet dat
werkgever met de inhoud van de werkzaamheden bemoeid.
- Instructiebevoegdheid voldoende Animeermeisjes = werkgever zei geen
arbeidsovereenkomst, want hij gaf geen inhoudelijke aanwijzingen over het werk
(werknemers hielden zich er toch al aan). De hoge raad vond dat de werkgever wel de
bevoegdheid had om aanwijzingen te geven (instructiebevoegdheid). Dus toch sprake van
gezagsverhouding, irrelevant of deze bevoegdheid feitelijk wordt uitgevoerd.
- Inbedding in organisatie IVA/Queijssen = Mevrouw was typiste bij IVA en kon op geven
moment thuis werken. Werkgever zei ik bemoeide me niet met wat je thuis deed en heb nooit
instructies gegeven of iets. De hoge raad zei er sprake van gezag, want ze moest bepaald
, doelen halen op instructies van werkgever (bepaald doel/marge per week) en werkzaamheden
behoorden tot de gewone bedrijfsarbeid, ook was ze exclusief voor IVA werkzaam. Inbedding
in organisatie duidt op een gezagsverhouding (emailadres, eigen kamer/bureau, wie stelt
gereedschap ter beschikking). Je werkt buiten zicht van de werkgever, zonder instructies,
maar wel bezig kernactiviteit voor de organisatie en dezelfde productienormen gelden voor de
thuiswerker.
HR Deliveroo = de bezorgers van Deliveroo hebben een contract ondertekend waarin staat dat ze als
zelfstandig ondernemer, met logo van Deliveroo op hun rug, maaltijden bezorgen als zelfstandige. De
vakbeweging is hiertegen in het beweer en claimt dat het een arbeidsovereenkomst is waarop ook
cao’s op van toepassing zijn.
- Rechtspraak was verdeeld, maar over het algemeen kwamen ze tot de conclusie dat het een
arbeidsovereenkomst was en de cao van toepassing is.
- De advocaten-generaal komt ook tot dat standpunt, maar zegt dat hoge raad zich had moeten
uitlaten over of we het gezagscriterium moeten gaan relativeren en vervangen door: ben je
een integraal onderdeel van de organisatie, dan ben je dus niet freelancer, maar dan ben je
gewoon ingekapseld en bij dat inkapselen hoort de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst.
- Gezag en totaalplaatje zijn passe, dus inbedding centraal stellen. Door aansturing via een app
is er nieuw criterium nodig. Kijken of werknemer is ingebed is in organisatie.
Cyberwerker (platformmedewerker) = arbeid.
HR 24 maart 2023 Deliveroo. Hoge Raad wijst nieuw criterium af. Arbeid, gezag en loon. Wijst op
iniatieven EU en Nederlandse wetgeving, verwijst uitvoerig naar voorgaande/oude rechtspraak
(thuiswerkers, krantenbezorgers, kon ook gezag zijn). Oude recht kan je op de nieuwe situatie
toepassen.
Zelfstandige chauffeurs = zijn Uber chauffeurs werknemers of niet? Worstelen met onderneming
schap. Want een chauffeer die alleen voor Uber werkt wel werknemer en chauffeur die ook voor
zichzelf werkt een zelfstandig ondernemer. Maar doen zelfde werkzaamheden. Neiging om te zeggen,
geen zelfstandigen. Ook al is chauffeur niet geïnteresseerd in werknemer zijn, want bescherming kost
ook geld en tijd.
Smakelijke casus = Herman werd als werknemer gezien van RTL. Inspecteur moet bestaan
dienstbetrekking stellen & aannemelijk maken Vast aantal programma’s volgens format/script, kok is
‘boegbeeld’, al 13 jaar, exclusief en vergelijkbare krachten zijn ook werknemer. Moet zich houden
aan aanwijzingen van regie. Zender: Kok bepaalt inhoud programma’s, is artiest.
Hof: gelijkwaardigheid, mede gezien uniciteit en niet-afhankelijkheid van TV. Hof zegt deze meneer
is ondernemer, hij heeft restaurants etc. en TV is nevenactiviteit en hij hoefde het niet te doen.
Flexibele arbeid
Oproeparbeid/oproepcontract (art. 7:628a BW) =
• Voorovereenkomst = Alleen afspreken wat de arbeidsvoorwaarden zullen zijn indien er een
oproep plaatsvindt de werknemer daarop ingaat. Nog geen arbeidsovereenkomst.
• Arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht= wordt reeds direct afgesproken dat er
zal worden gewerkt, alleen staat nog niet vast op welke dagen, dan wel op welke tijden dat het
geval zal zijn. Werknemer is verplicht gehoor te geven aan oproep, werkgever verplicht
oproepen als hij werk heeft, in beginsel geen vaste uren (0 urencontract), kan ook min-max-
contract (minimaal 1 dag en maximaal 3 dagen in de week). Wel een arbeidsovereenkomst.
• Definitie lid 9: Omvang arbeid niet vastgelegd per tijdseenheid en loondoorbetalingsplicht op
grond van art. 7:628 lid 5 of 7 BW is weg gecontracteerd (uitgesloten). Geen werk, geen loon.
• Maar: wel beperkingen
• Alleen mogelijk in 1e 6 maanden contract of afwijken bij cao voor specifieke functies.
• Rechtsvermoeden (7:610a-b BW) = 0 uren gegarandeerd, maar vermoed het aantal
uren wat je gemiddeld eerder hebt gewerkt.
