Samenvatting boek “Hoofdstukken uit de Europese codificatiegeschiedenis” Historische
ontwikkeling van het publiekrecht
Hoofdstuk 1
1 Begripsbepaling
o De Romeinen maakten (net zoals de Grieken) een onderscheid tussen geschreven (ius ex
scripto) en ongeschreven recht (ius ex non scripto).
o Codificatie is geschreven recht, waaraan de overheid een aan haar gezag ontleende,
uitsluitende gelding toekent; deze exclusiviteit maakt de rechtsoptekening tot een volledige.
Codificatie heeft drie kenmerken (cumulatief):
1. Een overheid, die gezag uitoefent over haar onderdanen.
2. Op schrift gesteld recht.
3. De volledigheid van dat recht, die bewerkstelligd wordt door het machtswoord van
de overheid, dat aan dat recht exclusieve gelding verleent.
o Het woord codificatie wordt in de literatuur gereserveerd voor een bepaald afgerond
rechtsgebied.
o Er bestaat een zekere gespannen verhouding tussen tekstschrijver en tekstuitlegger, in
gecodificeerde samenleving is deze verhouding geformaliseerd: Wetgever is de officiële, met
gezag beklede tekstschrijver. De rechter is de officiële, met gezag beklede tekstuitlegger.
2 De wetgever
o Verlichting: men meende zulke duidelijke en inhoudelijk volledige wetten te maken dat
uitlegging overbodig was en men met een mechanische toepassing van de wet kon volstaan.
- Montesquieu: rechter is niet meer dan een onbezield wezen, die als enige taak had
“la bouche de la loi” te zijn.
o Macht wetgever is beperkt, hij kan wetten wel uitvaardigen, maar hij heeft de toekomstige
uitlegging niet in de hand.
- Authentieke interpretatie: gezaghebbende uitleg door de wetgever.
o Conclusie: de functie van de codificator is beperkt, veel beperkter dan men dikwijls heeft
gedacht. Belangrijkste functie (in ons land) dat hij aan de wettekst autoriteit verleent, dat hij
met zijn gezag verklaart dat deze tekst de bron is van (alle) recht en dat buiten deze tekst
geen recht geldt.
- Justiniaanse Digisten: uiteindelijk is het gezag van de overheid en niet de kwaliteit
van de inhoud, die de tekst tot codificatie verheft.
o Functies codificatie:
1. Rechtszekerheid (bv. art. 1 Sr).
2. Economie: grensoverschrijdende handels- en betalingsverkeer vraagt om een
eenvormige regeling.
3. Politiek: recht als middel van een ontwakende nationale eenheid te smeden en te
verstevigen (bv. burgerlijk recht).
o Uitlegger is in beginsel vrij in zijn interpretatie van de tekst en bepaalt derhalve de zin van de
wettekst.
o Verschil Engelse en Nederlandse rechter: De Engelse rechter stelt steeds zelfstandig het recht
vast, dat wat het gewoonterecht (common law) van Engeland is wordt door hem verwoord
en van zijn autoriteit voorzien. De Nederlandse rechter zal zijn uitspraken steeds presenteren
als toepassingen (uitleggingen) van de wettekst.
,3 De rechter
o Verschillende soorten interpretaties:
1. Grammaticale interpretatie.
Welke betekenis hebben woorden in dagelijks spraakgebruik?
Veel door Engelse rechter gehanteerd.
2. Wetshistorische interpretatie.
Wat heeft de wetgever destijds met de betreffende tekst bedoeld?
3. Rechtshistorische interpretatie.
Zoekt naar de herkomst van een bepaalde regel en kan teruggaan tot
bijvoorbeeld het Romeinse recht.
4. Systematische interpretatie.
Kijkt of en hoe een regel past in het stelsel van de wet, hoe zij zich verhoudt
tot andere regels, hoe te beoordelen feiten in het stelsel kunnen worden
ingepast en als een rechtsfiguur kunnen worden geconstrueerd.
5. Analoge interpretatie.
Een regel die krachtens haar bewoordingen en haar bedoeling niet op het te
beslissen geval van toepassing is, maar toch wordt toegepast omdat het niet
geregelde geval lijkt op het wel door de regel beheerste geval.
6. Teleologische interpretatie.
Gekeken wordt naar het doel van een regeling, uitlegging wordt aan dat doel
ondergeschikt gemaakt.
o Elke van de gangbare betekenis afwijkende lezing dienst met redenen te worden omkleed
door de rechter.
o Rechter heeft vergaande interpretatievrijheid, maar: slechts op gebied privaatrecht (daar
gaat het in dit boek over).
o Engelse rechter heeft beperktere interpretatiemogelijkheden dan Nederlandse rechter (aan
woorden van wettekst geen andere dan traditionele betekenis geven).
o De wetgever kan de wettekst wijzigen, de rechter kan slechts een andere uitleg geven aan
woorden. Rechter is dus geen zelfstandige formele rechtsbron.
o In Engeland kan de rechter de wet terzijde schuiven indien deze ontoereikend is, hij valt
vervolgens terug op de common law. Rechtseenheid gewaarborgd door strikte
precedentwerking.
o “Onbeperkte” interpretatiemogelijkheden (door principiële verplichting tot uitleg der
codificatie enerzijds en door de principiële vrijheid van uitlegging anderzijds) van de rechter
heeft voor- en nadelen:
- Grootste voordeel: de betekenis van de wet verstart niet, maar wordt steeds aan de
tijd en aan omstandigheden aangepast.
- Grootste nadeel: de rechter kan de wettekst uitleggen naar de politieke overtuiging
van zijn tijd, ook al is deze nog zo kwalijk (gebeurde bv. in Duitsland met het BW in
de jaren dertig).
Hoofdstuk 2 Codificatie en natuurrecht
1 Declaration of Independence
o Declaration of Independence 1776: verklaring aangeboden aan John Hancock, voorzitter van
het Congres van de dertien koloniën te Philadelphia (werk van Jefferson).
- Er wordt geopend met een beroemd geworden opsomming van een aantal
onvervreemdbare rechten.
, - Er wordt vervolgd met de vaststelling dat een heerser die deze rechten met voeten
treedt door zijn volk kan worden afgezet.
- Jefferson baseerde de Declaration of Independence op natuurrecht.
Enkele weken daarvoor ook al “Bill of Rights” gepubliceerd met
“grondrechten” voor de bewoners van Virginia (ook gebaseerd op
natuurrecht).
2 Ius civile en ius naturale
o Aristoteles: van het in een staat geldende recht berust een gedeelte op het natuurrecht en
een gedeelte op wetten. Het natuurrecht is dat recht dat overal dezelfde rechtskracht heeft
en onafhankelijk is van opinies; het wettenrecht is datgene waarvan het er in beginsel niet
toe doet of het nu zo dan wel anders is, maar waar het verschil maakt wanneer het een keer
is vastgelegd.
o Romeinen maakten onderscheid tussen rechtsregels van specifiek inheemse origine (ius
civile) en rechtsregels die ook in Rome en tussen Romeinen werden gehanteerd, omdat die
universele gelding hadden (ius gentium/ius naturale).
3 Positivisme en natuurrecht
o Rechtsbegrip Epicurus: oerstaat van de mens is een staat van oorlog van allen tegen allen
(net als Thomas Hobbes veronderstelde).
- Om de toestand van anarchie te beëindigen zou men zich vrijwillig hebben
onderworpen aan een bij onderling goedvinden gekozen gezag en zijn voorschriften.
- Ontstaan van het recht gekoppeld aan dat van een overheidsgezag.
- Geen ander “recht” dan het onmiddellijk van overheidswege gestelde recht erkend.
- Epicureïsche rechtsbegrip is formeel van aard (er wordt gekeken naar herkomst i.p.v.
inhoud).
- Overheid zou zich bij vaststelling van de inhoud van haar gedragsvoorschriften
slechts laten leiden door het nut, de utilitas.
- Epicurus: recht is niet iets dat op zichzelf staat, maar een soort afspraak die men in
het maatschappelijk verkeer overal en steeds weer opnieuw maakt om te
voorkomen dat men benadeelt of zich laat benadelen.
o Rechtsbegrip Stoa:
- Onder het begrip “recht” kan niet alléén worden verstaan wat een toevallig
overheidsinstantie voorschrijft: het “recht” dient ook inhoudelijk te worden
beoordeeld op zijn rechtvaardigheidsgehalte.
- Ratio die de mens voorschrijft wat recht is.
Cicero: Recht is de hoogste rede, die in de natuur is ingeplant, die datgene
gebiedt dat gedaan moet worden en het tegendeel verbiedt.
- Erkenning natuurrecht, van een geheel van rechtsregels dat onafhankelijk van tijd en
plaats en zelfs van sanctionering door een overheid van kracht is, enkel en alleen om
zijn inhoudelijke rationele waarde.
- Rechtsbegrip Stoa materiaal van aard (er wordt gekeken naar de inhoud).
4 Ius gentium en ius naturale
o Romeinen waren geneigd ius naturale en ius gentium met elkaar te vereenzelvigen. Echter:
o Ius naturale: het recht dat de rede gebiedt (morele criterium).
o Ius gentium: het recht dat iedereen hanteert (bv. supranationaal) (feitelijk criterium).
o Mogelijk dat ius gentium in sommige gevallen niet onder het ius naturale werd begrepen.
, 5 Het natuurrecht in de middeleeuwen
o Onderscheid ius civile en ius gentium in Romeinse rechtsbronnenleer verloor betekenis na
codificatie van keizer Justinianus (Corpus Iuris Civilis)(tussen jaren 526 en 533 na Christus)
gehele Romeinse recht (zowel ius civile als ius gentium) gecodificeerd.
- Voormalige ius gentium hierdoor ius civile geworden.
o Natuurrecht werd in Middeleeuwse juridische faculteiten niet als afzonderlijke discipline
behandeld, maar bij voorkeur onderwezen in verband van het canonieke of wel het kerkelijk
recht: canonieke recht hechtte aan het natuurrecht een groot gewicht:
- “Het natuurrecht gaat door zijn waardigheid eenvoudigweg boven de gewoonte en
de wet. Want al wat door de gewoonte is aanvaard of in geschreven wetten is
neergelegd, moet, indien dat in strijd is met het natuurrecht, als nietig en
krachteloos worden beschouwd.
Hieruit vloeit normenhiërarchie voort. Was Romeinse recht niet mee
bekend: ius gentium werd naast ius civile geplaatst en aan eventuele strijd
werd geen gevolgen verbonden.
6 Hugo de Groot en het natuurrecht
o Natuurrechtelijke denkbeelden van de Stoa hebben, niet in de laatste plaats doordat de
Christelijke kerk zich van haar gedachtegoed meester maakte, een grote invloed uitgeoefend
op de West-Europese cultuur.
- Thomas van Aquino (1225-1274): ontleende hieraan het recht van de onderdanen
om in opstand te komen tegen een koning die hun grondrechten schendt en deze
zelfs af te zetten.
o Hugo de Groot (1583-1645) “vader van het natuurrecht”.
- 1625: “Over het recht van oorlog en vrede”: zelfs wanneer er geen God zou bestaan,
zou er toch natuurrecht bestaan (erkenning zelfstandigheid natuurrecht t.o.v. wil van
God).
- In Hugo de Groot’s tijd raakte de opvatting meer en meer verspreid dat het
Romeinse recht niet centraal aan het juridische firmanent stond en dat het
natuurrecht daar slechts omheen zweefde, maar precies omgekeerd.
Menige rechtsregel in het Corpus Iuris Civilis was niet, zoals men lang had
aangenomen, volstrekt tijdloos: zij was aan tijd en plaats gebonden! (en
betere oplossingen denkbaar)
Hugo de Groot heeft zelf op belangrijke punten van het privaatrecht
voorstellen gedaan die afwijken van de Corpus Iuris Civilis.
7 The Age of Reason (18de eeuw)
o Verlichting riep de mensheid op tot zelfstandig denken. Gevolg: stroom van kritische
geschriften waarbij niemand werd gespaard, vooral christendom moest het ontgelden.
Gevolg daarvan: moderne heidendom. Naast moderne heidendom had Verlichting ook op
staatkundig gebied gevolgen: grondslag voor moderne revoluties.
o In verschillende gebieden verlichte vorsten die hervormingen doorvoerden, echter in
Frankrijk absolutisme: Louis XVI en Louis XVI (L’etat c’est moi) konden niet als verlicht
monarch worden gezien.
